NSE probeert executie BREIN vonnis aan te vechten

De commerciële Usenetdienst News-service Europe (NSE) dat onlangs op vordering van BREIN een verbod opgelegd kreeg, heeft daartegen een executiegeschil aangespannen dat vrijdag 28 oktober op zitting was. NSE heeft daarnaast ook hoger beroep aangetekend maar dat schort de uitvoering van het verbod van de rechtbank niet op aangezien dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het executie kort geding is aangespannen om BREIN alsnog van uitvoering van het vonnis in eerste aanleg te weerhouden. De reden die NSE aanvoert is dat uitvoering volgens hen zou resulteren in een juridische misslag en daarom misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Zij voert daarvoor dezelfde argumenten aan die door de rechtbank al zijn afgewezen maar beweert dat die in het licht van een nieuwe uitspraak van het Europese Hof alsnog zouden opgaan. BREIN ziet het kort geding als een verkapt hoger beroep omdat de argumenten van NSE al inhoudelijk zijn behandeld en afgewezen. Er zijn geen nieuwe feiten en het arrest werpt geen nieuw licht op de NSE situatie.
NSE’s betoog komt er op neer dat de binaire bestanden op hun servers in
alfanumerieke deeltjes zijn opgesplitst en daarom geen auteursrechtelijk
beschermde werken meer zijn zodat noch NSE noch NSE’s gebruikers
inbreuk kunnen maken. Het oordeel van de rechtbank dat dit er niet aan
in de weg staat  dat er van auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging
en openbaarmaking sprake kan zijn, is volgens NSE een juridische
misslag. BREIN weerspreekt de NSE interpretatie van het recente Premier
League / Murphy arrest van het Europese Hof dat opsplitsing in
alfanumerieke deeltjes een werk dat auteursrechtelijk beschermd is aan
die bescherming zou kunnen onttrekken. Het arrest gaat daar simpelweg
niet over.

Daarnaast houdt NSE vol dat zij het verbod tegen haar aanbod van
inbreukmakende binaire bestanden alleen kan uitvoeren door haar diensten
volledig te staken. Het verbod zou daarom disproportioneel zijn. NSE
beroept zich daarbij op een ander arrest van het Europese Hof, het
l’Oreal / eBay arrest, dat stelt dat opgelegde maatregels geen
belemmering mogen vormen voor legitiem handelsverkeer. De criteria uit
dit arrest zijn echter al meegewogen in de beoordeling door de
rechtbank. Niet alleen staat het arrest een verbod zoals opgelegd door
de rechtbank uitdrukkelijk toe, het arrest gaat bovendien om een online
marktplaats die legitieme handel drijft terwijl het bij NSE
hoofdzakelijk om eigen inbreuk en het faciliteren van inbreuk door
andere commerciële Usenet providers gaat. Het verbod beoogt nu juist een
belemmering te vormen voor het illegale handelsverkeer van NSE.

Overigens is het volgens BREIN onjuist dat NSE niet anders aan het
vonnis zou kunnen voldoen dan door volledige staking van haar
activiteiten. Zij behoeft alleen in te grijpen in het illegale deel van
haar activiteiten. Het probleem voor NSE is veeleer dat dit een
investering vergt en dat zij voor haar inkomen nu juist afhankelijk is
van de beschikbaarheid van dat illegale aanbod. Het is dus een kwestie
van niet willen in plaats van niet kunnen. BREIN heeft NSE al voor het
kort geding aangeboden te bespreken hoe zij zou kunnen voldoen. De
rechtbank had NSE immers vier weken respijt gegeven en gesuggereerd dat
zij dat met BREIN zou kunnen overleggen. NSE is daar niet op ingegaan
maar heeft deze tijd gebruikt om BREIN te dagvaarden.

De voorzieningenrechter doet op uiterlijk 11 november aanstaande
uitspraak. BREIN heeft ermee ingestemd om de uitvoering van het verbod
in elk geval tot aan dat vonnis op te schorten zodat de
voorzieningenrechter voldoende tijd heeft om haar beslissing te
motiveren.