logo

To block or not to block, verslag zitting BREIN / UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile mbt blokkering toegang tot The Pirate Bay

Gepubliceerd op 21/04/2012 om 11:23 | Link
Op 19 april was de zitting in het kort geding dat BREIN heeft aangespannen tegen UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile Online om hen te dwingen de toegang tot de als illegaal veroordeelde website The Pirate Bay te blokkeren. Op 11 januari had de rechter in een bodemprocedure die blokkering al aan Ziggo en Xs4all opgelegd maar de andere ISP's weigerden zich vrijwillig naar dat vonnis te voegen hoewel het over dezelfde kwestie gaat. De zitting betrof dan ook een herhaling van zetten, extra langdurig doordat de ISP's vertegenwoordigd door drie advocatenkantoren met elk meerdere advocaten tenminste drie keer min of meer hetzelfde verhaal hielden. Zij zijn allen fel gekant tegen de van hen verlangde blokkering van toegang tot The Pirate Bay. De door hen verwoordde angst is dat van hen verlangd zal worden dat zij ook allerlei andere onrechtmatige en strafbare sites blokkeren, hetgeen in menig andere EU lidstaat al gemeengoed is. Overigens blokkeren ook Nederlandse access providers al volop zoals met name spam.

Kort gezegd onderscheidde Chavannes voor Tele2 en T-Mobile zich door naast retoriek als 'BREIN maakt het internet kapot' een live demonstratie 'omzeiling' te geven die zijn inziens aan moest tonen dat een en ander eenvoudig zou zijn omdat hij stelt een leek te zijn. Killan voor UPC betoogde uitgebreid dat BREIN als alternatief maar achter grote uploaders aan moet gaan want dat zou 'minder ingrijpend' zijn dan blokkering van de illegale winkel waar de abonnees naartoe gaan. Alberdingk Thijm voor KPN voegde niets wezenlijks toe aan zijn eerdere betoog voor KPN dochter Xs4all. Senftleben, ook voor UPC en in het dagelijks leven professor in Intellectueel Eigendomsrecht, deed het nog het beste door zich min of meer te beperken tot de vraag of 26d Aw en het corresponderende 15e WNR een wettelijke basis geven voor de blokkering, al schuwde hij niet daarbij onterechte spookbeelden over gemuilkorfde sociale media op te roepen. Van Manen voor BREIN wees er onder meer op dat die vraag al beantwoord is door de bodemrechter en stelde dat de voorzieningenrechter zich daarnaar zou moeten richten. In hun (afgewezen) wrakingsverzoek hadden KPN, Tele2 en T-Mobile zelf ook bepleit dat het in essentie om dezelfde zaak gaat als in de bodemprocedure tegen Ziggo en Xs4all.

De ISP's ontkennen dat The Pirate Bay zelf en hun eigen abonnees die The Pirate Bay gebruiken inbreuk op auteursrecht maken. Zij betogen dat artikel 26d Aw en 15e WNR daarom geen wettelijke basis voor blokkering is omdat die alleen in die mogelijkheid voorzien indien hun dienst wordt gebruikt om inbreuk te maken en die inbreuk volgens hen niet zou plaatsvinden. BREIN betoogt dat zowel de site zelf als de abonnees van de ISP's wel degelijk inbreuk maken en heeft daar bewijs van geleverd. Hoewel het wat betreft de precieze hoeveelheid abonnees per ISP bij een schatting moet blijven, is evident dat het om zeer omvangrijke aantallen gaat. Bovendien stelt BREIN dat het onrechtmatig is voor de ISP's om The Pirate Bay willens en wetens toegankelijk te houden nu die door een de Nederlandse rechter geboden is de onrechtmatige content te verwijderen of te sluiten maar die verplichting niet nakomt. De bodemrechter in de zaak tegen Ziggo en Xs4all heeft die subsidiaire grondslag voor de blokkering niet beoordeeld omdat zij de vordering al op de primaire grondslag toewees. BREIN vindt dat de blokkering van een site die al door de rechter verboden is logisch en dus voorzienbaar is. De ISP's betwisten dat.

De ISP's betogen dat zelfs als er een wettelijke basis zou zijn voor blokkering de toewijzing ervan indruist tegen meerdere fundamentele rechten en de Grondwet. Zij beroepen zich daarbij op de arresten van het Europees Hof in de SABAM zaken tegen Scarlet en Netlog. BREIN betoogt dat blokkering van toegang tot een site iets anders is dan de vergaande algemene filterverplichting uit de Europese arresten, die over filtering op inhoud gaat van alle verkeer van alle gebruikers voor onbeperkte tijd en op kosten van de tussenpersoon van wiens dienst gebruik wordt gemaakt. De afweging van grondrechten die door de bodemrechter in de BREIN / Ziggo en Xs4all zaak is gemaakt valt daarom anders uit. Met betrekking tot de bewering dat er van ongrondwettelijke 'preventieve censuur' sprake zou zijn, stelt BREIN dat de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om toekomstige inbreuken tegen te gaan en er bovendien helemaal geen sprake is van censuur aangezien de maatregel niet door de staat wordt opgelegd en alle betrokken content bovendien elders legaal is te verkrijgen. Ook betwist BREIN dat de blokkering 'onbeperkt in tijd' is omdat die slechts nodig is zolang The Pirate Bay nalaat het verbod tegen haar na te komen.

De ISP's stellen dat de blokkering van toegang tot The Pirate Bay onevenredig is omdat die ook abonnees treft die geen gebruik maken van de site of die site niet zouden willen gebruiken om inbreuk te maken. BREIN betoogt dat abonnees die geen gebruik van de site maken ook niet getroffen worden door blokkering van toegang tot de site en dat zowel de illegale als het zeer kleine deel legale content dat via The Pirate Bay wordt aangeboden elders legaal te verkrijgen is. Bovendien heeft de rechter de site al geboden zichzelf te sluiten of het aanbod van illegale content te verwijderen en weren.

De ISP's betogen ook dat BREIN eerst van 'minder ingrijpende' maatregelen gebruik moet maken voordat zij blokkering zou mogen vorderen en dat zij daarom eerst 'grote' inbreukmakende uploaders moet vervolgen. Zij gaan er daarmee aan voorbij dat BREIN en ook rechthebbenden(organisaties) in het buitenland dergelijke grote uploaders al zoveel mogelijk opsporen en aanpakken maar dat dit de massale illegale verspreiding onder internetgebruikers groot en klein door een centrale spil als The Pirate Bay niet belemmert. Bovendien is het niet minder ingrijpend voor ISP's om met talrijke vorderingen tot afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens van inbreukmakende abonnees geconfronteerd te worden, net zoals het niet minder ingrijpend voor die abonnees is om geīdentificeerd te worden en zich geconfronteerd te zien met een vordering tot schadevergoeding. Daarnaast hebben rechthebbenden mede middels BREIN al uitgebreid actie gevoerd tegen The Pirate Bay, haar oprichters/beheerders en haar verscheidene hosting providers en zullen zij dat waar mogelijk blijven doen. Juist omdat The Pirate Bay desondanks blijft volharden in haar onrechtmatige inbreukmakende activiteiten is blokkering door access providers een geëigende proportionele remedie.

Tenslotte betogen de ISP's dat de blokkering niet effectief zou zijn omdat die gemakkelijk is te omzeilen. BREIN wees er op dat zij enkele weken na invoering van het verbod is begonnen met de aanpak van zogeheten reverse proxies die de blokkering omzeilen en er inmiddels 37 heeft afgesloten. BREIN merkte daarbij op dat mevrouw Antic die in de blokkeringsprocedures als advocaat voor Xs4all en KPN optreedt en betoogt dat de blokkering niet effectief is, ook een zogenoemde 'grijsmakingsbrief' indiende voor de populairste van deze omzeilende reverse proxies teneinde te voorkomen (overigens tevergeefs) dat die op korte termijn middels een ex-parte bevel door BREIN gesloten zou kunnen worden. Deze onlangs gesloten reverse proxy was van de Piratenpartij die vervolgens doorging met het aanbieden van andere omzeilingsmiddelen waarover binnenkort een geding voor de rechter komt.

Bovendien stelt BREIN dat de blokkering door Ziggo en Xs4all wel degelijk heeft geleid tot daling van bezoek van hun abonnees aan The Pirate Bay en heeft daarvoor divers bewijs overlegt. De ISP's verwijzen naar een studie van de Internet Society werkgroep SOS Internet die vorige week door de Universiteit van Amsterdam bekend werd gemaakt. Die studie meet inbreukmakend bittorrentverkeer bij de ISP's (en levert daarmee overigens ook bewijs van zulk inbreukmakend verkeer) en concludeert dat dit bij Ziggo en Xs4all niet zou zijn gedaald sinds hun invoering van de blokkering. De studie maakt een vergelijking met BREIN steekproeven die zij niet alleen bekritiseert maar die ook voor een ander doel en met een andere methodologie zijn uitgevoerd en daarom wetenschappelijk  gezien niet ter vergelijking gebruikt kunnen worden. Bovendien ziet de blokkering op toegang tot The Pirate Bay en niet het filteren van bittorrentverkeer. Om het illegale bittorrentverkeer substantieel te doen dalen worden momenteel naast de acties tegen The Pirate Bay ook acties gevoerd tegen de andere grote bittorrent sites. Daarnaast sloot BREIN vorig jaar meer dan 383 illegale torrentsites en het eerste kwartaal van dit jaar alweer 94 illegale torrentsites.

De voorzieningenrechter gunt zichzelf gezien de uitgebreide producties maximaal drie in plaats van de gebruikelijke twee weken en doet op uiterlijk 10 mei uitspraak, indien mogelijk eerder.

« Ga terug naar de hoofdpagina