Niet-ontvankelijk verklaring OM heeft geen gevolg voor BREIN aanpak van illegale sites

De niet-ontvankelijk verklaring van het OM in een strafzaak vorige week
heeft geen gevolg voor BREIN’s civielrechtelijke handhaving tegen illegale
websites en diensten.
Vorige week werd  het Openbaar Ministerie door het Hof
niet-ontvankelijk verklaard in de strafzaak tegen de beheerders van twee
onrechtmatige edonkey indexering sites. De sites publiceerden structureel
verwijzingen (ed2k links) naar inbreukmakende bestanden die illegaal via het
eDonkey netwerk beschikbaar waren. Het OM had zich naar het oordeel van het Hof
teveel door het dossier van BREIN laten leiden en verzuimd eigen onderzoek te
laten doen alvorens dwangmiddelen zoals aanhouding buiten heterdaad toe te
passen.
De zaak dateert van eind 2004 en is de enige strafzaak waarin het OM
vervolging heeft ingesteld tegen beheerders van onrechtmatige p2p filesharing
sites. BREIN voert sinds 2006 met succes een strategie van civielrechtelijke
handhaving tegen dergelijke sites als die toegang tot ongeautoriseerde content
bevorderen. De beslissing van het Hof in de strafzaak bevestigt nogmaals de
juistheid van die civielrechtelijke strategie. Overigens heeft BREIN ook een
civielrechtelijk verbod toegewezen gekregen tegen een van de sites uit de
strafzaak. Dat civielrechtelijke vonnis is begin dit jaar nog eens bevestigd in
hoger beroep. Over de onrechtmatigheid van dergelijke sites bestaat dan ook
geen twijfel. De stand van de civielrechtelijke rechtspraak is kort gezegd dat een
site die structureel of stelselmatig linkt naar illegale bestanden illegaal
is en preventief toezicht moet houden om illegale links te weren. Het is
daarbij niet van belang of de site commercieel of hobbymatig is. Voor sites die
incidenteel naar illegale bestanden verwijzen, zonder dat de site beheerders
daarbij betrokken zijn, geldt ‘Notice and take down and stay down’, dwz dat zij
de links na melding prompt moeten verwijderen en verwijderd houden. BREIN voert
rechtszaken om die principes algemeen van toepassing te krijgen op sites of
diensten ongeacht de technologie die zij gebruiken.

Op basis van de inmiddels ruime civiele rechtspraak kan BREIN de beheerders
van illegale sites verantwoordelijk en aansprakelijk houden. Wanneer zulke
sites anoniem opereren, en dat is meestal het geval, dan wordt de site via de
hosting provider ontoegankelijk gemaakt en moet die de identiteitsgegevens
afgeven. Ook daar is ruime jurisprudentie over.   
Voor een strafzaak kan een BREIN dossier met informatie aanleiding voor
onderzoek zijn, dat is ter beoordeling van het Openbaar Ministerie en de
FIOD-ECD die intellectueel eigendomfraude in haar takenpakket heeft. Er wordt
dan nader onderzoek verricht waarvan de uitkomst bepalend is of het OM
dwangmiddelen inzet en gaat vervolgen. Vooral mbt internet is het een probleem
dat strafzaken lang duren, terwijl de verdachten de site opnieuw kunnen
opstarten. De Zweedse strafzaak tegen The Pirate Bay illustreert dat. Ondanks
bevestiging in hoger beroep van het strafvonnis tegen de oprichters, draait de
site nog steeds. Die strafzaak dateert van medio 2006. Vandaar dat BREIN in
Nederland civiele rechtszaken voert om de toegang tot die illegale site te
laten blokkeren.

De Nederlandse strafzaak tegen twee p2p websites die vorige week tot een
roemloos einde kwam, was de eerste en enige strafrechtelijke zaak van deze aard
voor de FIOD-ECD en het OM. Hoewel er wel onderzoek door de FIOD-ECD is
verricht, wekte het bij de uiteindelijke behandeling verbazing dat veel
aandacht naar het BREIN dossier uitging terwijl dat normaliter enkel als
aanleiding voor onderzoek dient. De zaak dateerde echter uit 2004, zowel de
FIOD-ECD als het OM hebben inmiddels ervaring opgedaan die herhaling zouden
kunnen voorkomen. Het OM is in de strafzaak uitgegaan van in ieder geval
medeplichtigheid en anders (mede)plegen aan, respectievelijk van,
auteursrechtinbreuk. Op grond van dezelfde feiten heeft de beheerder van
Shareconnector civielrechtelijk op grond van onrechtmatige daad een verbod
op verbeurte van een dwangsom opgelegd gekregen. In lijn daarmee oordeelde de
strafrechter in eerste aanleg dat er sprake kan zijn van medeplichtigheid door
de beheerders van de sites maar dat het OM daarvoor onvoldoende bewijs had
geleverd.

Tegenwoordig zou BREIN de beheerders van dergelijke sites, als zij hun
onrechtmatige activiteiten niet na sommatie stoppen, voor de civiele rechter
dagvaarden voor een verbod op verbeurte van een dwangsom en eventueel ook
schadevergoeding voor de benadeelde rechthebbenden. Wat Shareconnector betreft,
mocht die weer beginnen dan verbeurt die dwangsommen aan BREIN tot maximaal
100.000 euro.