Commentaar BREIN op de handhavingsvoorstellen in de Speerpuntenbrief Auteursrecht van staatssecretaris Teeven

BREIN handhaaft civielrechtelijk tegen online piraterij voor auteurs- en naburig rechthebbenden op muziek, film, games en boeken. Een interessante vraag is wat er op basis van het voorstel van de staatssecretaris beter gehandhaafd zal kunnen worden dan nu.
Primair civielrechtelijke handhaving maar strafrechtelijke aanpak niet uitsluiten

BREIN kan momenteel (civielrechtelijk) handhaven tegen websites die ongeautoriseerd aanbod faciliteren, of die sites commercieel zijn doet niet ter zake. Er vindt in de praktijk geen strafrechtelijke handhaving tegen zulke websites plaats hoewel tenminste medeplichtigheid ten laste zou kunnen worden gelegd. De overheid lijkt zich met dit voorstel nog verder van strafrechtelijke handhaving af te keren. Dat is ons inziens maatschappelijk gezien onwenselijk. Websites die opzettelijk en bedrijfsmatig inbreuk faciliteren en daardoor medeplichtig zijn moeten weten dat zij strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. BREIN beveelt daarom aan dat de overheid niet de mogelijkheid afsluit om als ultimum remedium strafrechtelijk te kunnen handhaven. Zeker nu ook blijkt dat een aantal van dit soort sites veel geld verdienen met o.m. advertentie-inkomsten waarover geen belasting wordt betaald.

Inbreukfaciliterende sites aansprakelijk houden ook als het alleen om downloaden van illegaal aanbod gaat

Tegen sites die enkel downloaden faciliteren kan BREIN in principe alleen optreden als die onder omstandigheden ook illegaal aanbod stimuleren. Het opheffen van de huidige uitzondering (op het auteursrecht) voor downloaden voor privégebruik van illegaal aanbod, maakt handhaving tegen sites die puur illegaal downloaden faciliteren effectiever omdat zulk downloaden dan een inbreuk is. Dat is het nu niet [1]. Dit is de grote winst van het voorstel van de staatssecretaris.

BREIN merkt op dat de handhavingsproblematiek mede in de hand wordt gewerkt doordat in rechtspraak en literatuur in het algemeen uitgegaan wordt van een technisch bepaald openbaarmakingsbegrip in plaats van een functioneel bepaald openbaarmakingsbegrip. Daardoor wordt van sites zoals bijvoorbeeld The Pirate Bay meestal aangenomen dat zij niet (mede-)openbaarmaken, maar worden zij als onrechtmatig aangemerkt omdat zij structureel inbreuk door hun klanten faciliteren (omdat het die klanten zijn die illegaal up- en downloaden). Met andere woorden: het zijn de gebruikers die inbreuk maken en de faciliterende website maakt daar misbruik van door als een soort ‘superheler’ op te treden. Het zou ons inziens een betere ontwikkeling zijn (n.b. naast de introductie van een verbod op downloaden uit illegale bron) indien uitgegaan zou worden van een techniek-onafhankelijk functioneel openbaarmakingsbegrip. Dat honoreert immers dat de faciliterende website feitelijk als een soort uitgever de toegang tot het illegale aanbod organiseert en derhalve als (mede-)openbaarmaker behoort te worden aangemerkt. Dat zou tevens strafrechtelijke vervolging voor (mede-)plegen mogelijk maken in plaats van het technisch complexere medeplichtigheid.

Blokkeren toegang tot illegale sites essentieel, ook in Europees verband

BREIN’s handhaving richt zich in de eerste plaats op websites, vervolgens op hosting providers en tenslotte op access providers. Dat laatste is nodig als de eerste twee in de praktijk niet zijn aan te spreken, bijvoorbeeld omdat die anoniem zijn of in het buitenland zitten. Het gaat hier om blokkering van toegang tot de illegale site. In principe dient het huidige artikel 26d Aw hiervoor, de tekst blijkt echter niet ondubbelzinnig nu de voorzieningenrechter BREIN’s verzoek daartoe in eerste instantie heeft afgewezen. Hoger beroep en een bodemprocedure zijn aanhangig maar de tijd dringt. De staatssecretaris doet een voorzet de wettelijke regeling op dit punt aan te scherpen. Zonder blokkering van de toegang tot illegale websites is handhaving niet effectief omdat sites door kunnen gaan vanuit een buitenland waar men het zo nauw niet neemt. Vanzelfsprekend is het ook nodig dit in Europees verband aan te scherpen. De staatssecretaris geeft in zijn voorstel aan dat hij dit ook voorstaat. Overigens gaat het bij blokkering van toegang tot websites niet om toepassing van privacy-gevoelige techniek als Deep Packet Inspection (DPI).

Ook hobbymatig inbreuk faciliteren is onrechtmatig

Het voorstel doelt waarschijnlijk op ‘commerciële schaal’ waar het over ‘commerciële websites en diensten’ spreekt. De rechtspraak bepaalt immers al dat ‘hobbymatig inbreuk faciliteren’ ook onrechtmatig is. Het gaat om sites en diensten die ‘structureel faciliteren’. Op basis van rechtspraak is duidelijk dat zulke sites verwijzingen naar illegale content preventief moeten weren of moeten stoppen. Als er sprake is van onopzettelijk ‘incidenteel faciliteren’ dan is een Notice & Take Down beleid in principe afdoende. Dan verwijdert de site de (incidentele) verwijzing naar illegale content op betrouwbare melding van of namens de rechthebbende.

Vrijwaring voor kleine inbreukmakers onnodig

De keuze om gebruikers die ‘op beperkte schaal up- en downloaden’ te vrijwaren van handhaving is onnodig, los van de vraag of een wettelijke verbod-en-gedoog constructie wenselijk is. De vrijwaring zou plaatsvinden door het eisen van afgifte van persoonsgegevens onmogelijk te maken in geval van beperkt up- en downloaden. Er is echter al een waarborg tegen lichtvaardige afgifte omdat conform de Hoge Raad uitspraak in Lycos-Pessers al een gerechtvaardigd belang van de aanvrager en een belangenafweging tussen benadeelde, gebruiker en ISP nodig is. BREIN is overigens niet van plan om illegale downloaders aan te pakken.

Wel handhaaft BREIN onder omstandigheden tegen illegale uploaders. In de praktijk gaat dat dan om grootschalig aanbod of wanneer de uploader als de bron fungeert. Daarvan kan ook al sprake zijn bij het uploaden van één bestand van bijvoorbeeld een bioscoopfilm. Ook hier biedt Lycos-Pessers een waarborg tegen lichtvaardige afgifte van persoonsgegevens. Overigens is het vrijwaren van uploaders tegen handhaving in strijd met internationale verdragsregels.

Voorlichten en ‘verleiden’ van de consument

Met betrekking tot de downloadende consument is het belangrijk dat access providers en rechthebbenden onder auspiciën van de overheid samenwerken om internetgebruikers voor te lichten over wat niet en vooral wat wel mag en te verwijzen naar het legale aanbod dat steeds ruimer voorhanden is. De nadruk ligt daarbij op educatie, ook bij eventuele waarschuwingen aan individuele inbreukmakers.

BREIN is verheugd over het voornemen van de staatssecretaris om de access providers te betrekken bij afspraken met de rechthebbenden over handhaving en voorlichting enerzijds en vergroting en verbetering van legaal aanbod anderzijds. De (inter)nationale praktijk wijst immers uit dat naast betrokkenheid van de access providers, ook de nauwe betrokkenheid van de overheid essentieel is om dergelijk overleg tot uitvoering van concrete afspraken te laten leiden.

Verbod op downloaden van illegaal aanbod sluit heffing niet uit

Tenslotte lijkt de keuze om de heffing te laten vervallen niet logisch omdat die oorspronkelijk bedoeld is voor rechtmatig privé kopiëren van legaal aangeboden exemplaren. Andere landen kennen immers ook een ‘downloadverbod’ van illegaal aanbod èn een heffing. De huidige heffing is bovendien op blanco cd’s en dvd’s die niet voor downloaden worden gebruikt. Daarnaast wijst BREIN op haar reactie op http://www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=216 waarin zij reageert op de stelling dat een heffing beter is dan een downloadverbod omdat dit ofwel niet handhaafbaar zou zijn ofwel een verstikkende werking zou hebben. Naast dat het Duitse voorbeeld leert dat een ‘downloadverbod’ en heffing elkaar niet uitsluiten, merkt BREIN op dat de enige ‘verstikkende werking’ van handhaving de onrechtmatige inbreukfaciliterende sites zal betreffen.

[1] Dit blijkt o.m. uit een recent arrest van het Hof Den Haag d.d. 15 november 2010, (FTD v Eyeworks) IEPT20101115.