BREIN jaarverslag 2023

Stichting BREIN verzorgt de collectieve bescherming van auteurs- en naburig recht voor makers, uitvoerende kunstenaars en de creatieve media-industrie zoals producenten, uitgevers, omroepen, distributeurs en platforms. Aangesloten bij BREIN zijn rond de dertig branche- en collectieve beheersorganisaties en hun leden, tezamen enkele duizenden bedrijven en tienduizenden makers met betrekking tot muziek, films, series, boeken, geschriften, beeld en games.

“Wij zien dat er in het algemeen groeiende aandacht is van de overheid voor handhaving tegen online misstanden. Dat komt natuurlijk door de maatschappelijke schade door uitwassen op sociale media. Van neutrale tussenpersonen wordt verwacht dat die daar hun verantwoordelijkheid in nemen. Daar geeft de rechtspraak van BREIN richting aan. Wat grootschalige inbreuk betreft, zagen we van FIOD en OM hun grootste strafrechtelijk ingrijpen ooit tegen een illegaal IPTV-netwerk naar aanleiding van aangifte door BREIN. Verder hebben we weer nieuwe blokkering door accessproviders en Google van toegang tot internationale illegale sites. Dat wordt steeds verder uitgebreid. Steeds meer illegale ‘private torrent trackers’ en ‘usenet communities’ gaan onderuit. De Hoge Raad bepaalde in een zaak uit 2011 weliswaar dat een usenet provider toentertijd zelf geen inbreuk maakte maar zulke providers moeten tegenwoordig wel een effectieve Notice & Take Down hebben en aanvullende maatregelen nemen tegen illegaal aanbod.”

BREIN’s aanpak richt zich op alle vormen van illegaal aanbod ongeacht de technologie die daarvoor wordt aangewend. Bijvoorbeeld bittorrent, cyberlockers, usenet, IPTV en websites of social media die daarnaar linken en ook streamripping sites en illegaal aanbod op veiling (of ‘vraag-en-aanbod’) sites van bestanden en fysieke dragers waaronder vinyl.[i]

Bittorrent blijft een populair protocol voor illegaal gebruik van alle soorten content maar ook streaming en download link sites voor cyberlockers met muziek en video vinden veel aftrek. Voor audiovisuele content en live sports zijn illegale IPTV-abonnementen met Video-On-Demand (VOD) verreweg de grootste boosdoener. Bittorrent, streaming en link sites genereren voornamelijk inkomsten met reclame, al wordt ook aan de verkoop van abonnementen en VPN verdiend. Cyberlockers bieden premium abonnementen aan voor sneller downloaden, link sites maken de content vindbaar. Ook voor commercieel usenet met alle soorten content is de verkoop van abonnementen de voornaamste bron van inkomsten, NZB-link sites en spotweb maken de beste kwaliteit illegale content eenvoudiger te vinden en te downloaden. Hiernaast vinden ook acties plaats tegen bijvoorbeeld illegale Facebook groepen en ‘open directories’.

BREIN kijkt voor de handhaving allereerst naar de aanbieders, de sites en uploaders die als bron fungeren en vervolgens ook naar tussenpersonen zoals hosting providers en accessproviders maar ook betaaldiensten, adverteerders en zoekmachines.

Ook neutrale tussenpersonen behoren te helpen bij het tegengaan van illegaal gebruik. Het meest significant daarbij is de dynamische blokkering door accessproviders van toegang tot populaire illegale sites. Die is in 2023 uitgebreid tot de negen populairste sites, zeven illegale bittorrent sites en twee clusters van streaming sites, alsmede de belangrijkste proxy’s en mirrors voor al die sites, op enig moment altijd rond de 200 domeinen. BREIN houdt dit bij en stuurt periodiek updates naar de accessproviders. Door het ‘één-voor-allen’ convenant uit 2021 wordt een rechterlijk bevel tegen één van de grote accessproviders ook door de anderen uitgevoerd.[ii] Los daarvan voert ook Google deze updates uit door op verzoek van BREIN alle verwijzingen naar deze websites uit de zoekresultaten te verwijderen.

C ij f e r s

BREIN verrichtte in 2023 de onderstaande aantallen handhavingsacties. Alle acties betreffen muziek, video (films en series), boeken, geschriften, beeld en games, tenzij anders vermeld.

• 615 onderzoeken voltooid, 59 lopend

• 610 illegale sites/diensten verwijderd

• 9 (clusters van) sites en 423 unieke proxy’s/mirrors dynamisch geblokkeerd op IP en/of DNS [iii]

• Google delisted 256 unieke domeinen m.b.t. de geblokkeerde sites [iv]

• 501 proxy’s/mirrors gestopt[v]

• 14 illegale handelaars IPTV/VOD-abonnementen gestopt; 11 lopende onderzoeken

• 34 IPTV advertenties door Google verwijderd (gestart in Q4)[vi]

• 14 streaming sites offline gehaald

• 23 grote uploaders, beheerders en/of scripters onderzocht en gestopt

• 132.455 Google zoekresultaten verwijderd [vii]

• 3.739 interventies waarbij online-advertenties voor illegale kopieën zijn verwijderd

• 41 schikkingen, waarvan 12 ‘knock & talks’ [viii]

• 2 online zaken m.b.t. fysieke dragers werden afgehandeld

• 3 controles op platenbeurzen uitgevoerd, 49 platen ingenomen [ix]

Verdere daling meldingen aan Google

Er is een grote daling in het aantal door BREIN  gemelde Google zoekresultaten naar illegaal materiaal sinds de aanvang van blokkering van toegang tot illegale sites door accessproviders en Google n.a.v. blokkeerbevelen van BREIN. De door Google doorgevoerde ‘delisting’ van complete websites staat gelijk aan miljoenen zoekresultaten die daarmee niet langer te zien zijn in de zoekmachine en dus ook niet meer gemeld hoeven te worden door BREIN. Per saldo is het aantal permanent verwijderde Google zoekresultaten toegenomen tot vele tientallen miljoenen. Zie ook voetnoot (iv).

Daling rapportage scam sites

Van de vragen en meldingen die BREIN kreeg van auteurs, uitgevers en producenten betroffen er in totaal slechts 27 zogenaamde scam sites. Dat is meer dan vorig jaar maar nog altijd een aanzienlijke afname t.o.v. 2021 toen nog meer dan honderd scam sites werden gerapporteerd aan ScamAdviser. BREIN vermoedt dat dit te maken heeft met afnemend bezoek aan zulke sites voor inbreukmakend aanbod. Op scam sites vindt ‘phishing’ plaats, d.w.z. dat consumenten gelokt worden met de loze belofte van toegang tot de allernieuwste content om hen betaalgegevens afhandig te maken.

U i t g e l i c h t [x]

Strafrechtelijk

“Het beleid van de Nederlandse overheid is dat rechthebbenden primair verantwoordelijk zijn voor de handhaving van hun Intellectueel Eigendom, die daarom voornamelijk van civielrechtelijk van aard is. Hiervoor hebben rechthebbenden stichting BREIN opgericht. Strafrechtelijke opsporing en vervolging geldt als laatste redmiddel. Met het Functioneel Parket (Openbaar Ministerie) en de FIOD zijn afspraken gemaakt over welk soort dossiers in aanmerking komen voor strafrechtelijke actie. Over lopende onderzoeken worden uiteraard geen mededelingen gedaan.”

• Grootste strafrechtelijke actie tegen online piraterij ooit, honderdduizenden tv’s op zwart

N.a.v. aangifte door BREIN voerde de FIOD en het Openbaar Ministerie (OM) een strafrechtelijke actie uit in onder andere een datacentrum in Den Helder in verband met een groot internationaal opererend illegaal IPTV-netwerk dat structureel inbreuk maakt op auteursrechten en naburige rechten van onder meer BREIN’s aangeslotenen en andere rechthebbenden. Bedrijfspanden en woningen zijn doorzocht, auto’s, computers, bankrekeningen en contant geld in beslag genomen en meerdere personen aangehouden. Honderdduizenden televisies bij illegale abonnees thuis gingen op zwart.

Dit is het grootste strafrechtelijke onderzoek door FIOD en Openbaar Ministerie naar digitale piraterij in Nederland ooit. Illegale IPTV is de ernstigste bedreiging voor legaal aanbod van films, series, televisie- en sportuitzendingen. In dit geval gaat het om een criminele organisatie achter de grootschalige verkoop van meer dan 1 miljoen IPTV-abonnementen in onder meer Nederland. Abonnees betaalden naar schatting meer dan 64 miljoen euro per jaar. Aangezien huishoudens gemiddeld 1.9 legale abonnementen hebben die gemiddeld 8,49 euro per maand kosten, loopt de geschatte schade op tot meer dan 193 miljoen per jaar. Overigens vond naast online handel ook veel cash verkoop plaats in satellietwinkels.

BREIN stuurde het OM verklaringen van inbreukmakend handelen en aangifte gedaan. Daarnaast coördineert BREIN aangifte door rechthebbenden. Inmiddels heeft de rechter de hoofdverdachte wegens persoonlijke omstandigheden in afwachting van het proces op vrije voeten gesteld.

• Door de bank genomen goede aanpak in België

BREIN was al geruime tijd bezig met een onderzoek naar een illegale IPTV-aanbieder die op zowel de Nederlandse als de Belgische markt actief was. Kort na een onbeantwoord gebleven verzoek van BREIN aan een bank in België om afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW) m.b.t. deze inbreukmaker, nam de Belgische politie contact op met BREIN n.a.v. een melding door de betreffende bank over ongebruikelijke transacties bij dezelfde aanbieder. In overleg met de Belgische autoriteiten heeft BREIN aangifte gedaan en het verzamelde bewijs overgedragen. Daarmee geconfronteerd heeft de verdachte een bekentenis afgelegd.

Civielrechtelijk

• Blokkeringsbevelen voor negen clusters van illegale sites en honderden proxy’s en mirrors, verdere acties in voorbereiding

Naast de bestaande dynamische blokkeringsbevelen voor de zeven populairste evident illegale bittorrent sites, werd vorig jaar een bevel voor twee grote clusters van illegale streaming sites toegewezen. Al deze bevelen betreffen ook proxy’s en mirrors waarmee blokkering omzeild wordt. Op enig moment zijn naast de sites zelf rond de 200 domeinen voor proxy’s en mirrors geblokkeerd. BREIN monitort de wisselende samenstelling van zulke domeinen en stuurt regelmatig updates naar access providers en Google. Vorig jaar werden 1.483 domeinen gemeld, waarvan 423 unieke.

De geblokkeerde sites behoren allemaal tot de meest populaire illegale bronnen in Nederland en worden ook in veel andere landen geblokkeerd hetgeen uiteraard invloed heeft op hun inkomsten. Na blokkering gooide rarbg, een van de grootste illegale torrent sites, vorig jaar de handdoek in de ring o.a. vanwege ‘gestegen kosten en inflatie’. Eerder deed de grootste overgebleven popcorn-time ‘fork’ hetzelfde wegens ‘gebrek aan animo’. De sites die daarvoor als illegale leverancier van content dienden werden ook in meerdere landen waaronder Nederland geblokkeerd.

In 2021 werd o.l.v. het Ministerie van Justitie en Veiligheid een blokkeerconvenant gesloten tussen BREIN en de Nederlandse access providers. Dit is een ‘één-voor-allen’ regeling, een rechterlijk bevel tegen één grote accessprovider wordt vrijwillig gevolgd door andere accessproviders. Accessproviders worden bij toerbeurt gedagvaard, verweer is niet verplicht maar verstek is niet toegestaan. Een en ander wordt na melding door de advocaat-in-dienstbetrekking van BREIN ook door Google uitgevoerd, de complete blokkering van sites uit zoekresultaten verhoogt het effect van blokkering aanzienlijk.

Afgelopen jaar heeft de rechter KPN bevolen twee grote illegale streamingplatforms met 25 hoofddomeinen en tientallen proxy’s en mirrors te blokkeren voor haar klanten. KPN voerde tevergeefs verweer tegen de vordering van BREIN. Zij stelde o.a. dat blokkering niet effectief is omdat websites beschikbaar blijven, de inbreuk doorgaat en blokkade kan worden omzeild. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. De blokkering verhindert toegang ondanks dat omzeiling mogelijk is. Ook het verweer dat de blokkering van proxy’s en mirrors te ruim zou zijn, wordt afgewezen: KPN voert inmiddels al enkele jaren blokkades door en dit heeft niet tot problemen in de uitvoering geleid. Het gaat om websites met eenzelfde of vrijwel identieke inhoud en voor de duur dat deze een evident inbreukmakend karakter hebben. De Nederlandse rechtspraak en het convenant staan een dynamisch blokkeerbevel toe. Het is niet doeltreffend en proportioneel als BREIN zich bij elke nieuwe proxy of mirror weer tot de rechter zou moeten wenden. KPN heeft in het verleden laten zien dat blokkades binnen een uur kunnen worden doorgevoerd. De verzochte termijn van vijf dagen is dan ook redelijk.

“Nederlands bezoek aan geblokkeerde sites neemt met meer dan driekwart af. Onderzoek van Carnegie Mellon duidt op een algemene afname in illegaal gebruik van 22% na blokkering van meerdere sites en een toename van 10% in legaal gebruik en zelfs 24% onder veelgebruikers.” [xi]

De voorbereiding voor blokkeringsacties intern door BREIN is uitgebreid en arbeidsintensief, hetzelfde geldt voor het monitoren van wijzigingen in de domeinen/IP-adressen van de sites en hun proxy’s en mirrors. De volgende blokkering betreft de twee allergrootste zgn. ‘shadow libraries’ met ongeautoriseerde kopieën van enkele tientallen miljoenen boeken en wetenschappelijke uitgaven, die overigens ook voor de training van AI gebruikt zijn.

• Acties tegen Nederlandse illegale BitTorrent sites

BitTorrent is nog altijd een van de meest gebruikte protocollen voor illegale uitwisseling van allerlei soorten populaire content. Toegang tot grote internationale ‘public’ sites die mede door BREIN acties allang niet meer in Nederland worden gehost, wordt geblokkeerd. Zoals al gezegd, door deze blokkeringen nemen inkomsten voor dit soort sites af en hebben een aantal er de brui aan gegeven. Daarnaast zit BREIN ook achter besloten ‘private trackers’ aan die voor en door Nederlandse gebruikers worden gemaakt en beheerd. Het aanbod en ledental van een dergelijke site bedraagt in het algemeen enkele tienduizenden torrents (links) en personen.

“De afgelopen twee jaar vonden er meerdere acties plaats tegen zowel eigenaren en uploaders van illegale bittorrent sites, als ‘scripters’ die vaak de software voor meerdere sites schrijven en beheren. Daardoor is het aantal bekende private trackers sterk gereduceerd.”

Op basis van informatie uit eerdere acties, onder meer tegen scripters van meerdere sites, heeft BREIN opnieuw een tiental uploaders en site-eigenaren kunnen identificeren. Schikkingen lopen op van enkele duizenden tot meer dan tienduizend euro. De NAW van een van hen werd op gemotiveerd verzoek van BREIN verkregen van de bank waar donaties werden gestort. Ook een Nederlandse admin die zich in Tsjechië ophield, ontsprong de dans niet.

Daarnaast werd een recidiverende scripter aangepakt. Een van zijn klanten betaalde liever een hogere schikking dan zijn leverancier te noemen maar nadat die opnieuw online kwam, was hij alsnog het haasje. Zijn schikking viel daardoor hoger uit. Ook zijn vader die zijdelings was betrokken, ondertekende een onthoudingsverklaring met boetebeding.

• Acties tegen illegale IPTV

Allereerst was er natuurlijk de grote strafrechtelijke actie door FIOD en OM tegen een groot internationaal opererend illegaal IPTV-netwerk naar aanleiding van aangifte door BREIN. Zie daarvoor hierboven onder “strafrechtelijk”. Het belang van strafrechtelijk ingrijpen door de overheid tegen piraterij valt niet te onderschatten.

Daarnaast voerde BREIN afgelopen jaar opnieuw actie tegen een tiental aanbieders van illegale IPTV-abonnementen die los of tezamen met mediaboxen worden verkocht. BREIN sloot inmiddels al rond de 400 illegale verkopers nadat het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in de BREIN / Filmspeler zaak oordeelde dat dit soort verkoop inbreuk maakt.

“Illegale IPTV is de grootste bedreiging voor audiovisuele rechthebbenden. Uit onderzoek van Bournemouth University blijkt dat het gebruik van illegale IPTV in de EU tussen 2018 en 2021 met 25% is gestegen maar in Nederland met bijna 6% is gedaald. Toch gaat het nog altijd om meer dan 1 miljoen abonnementen, dat is het hoogste percentage van de bevolking in de EU, namelijk 8.2% terwijl het gemiddelde 4.5% is.” [xii]

Illegale aanbieders worden door BREIN geïdentificeerd en aangesproken. Afhankelijk van omstandigheden kan een ex parte bevel gehaald worden en beslag worden gelegd. Aanbieders wordt aangeboden te schikken o.a. door ondertekening van een onthoudingsverklaring en een tegemoetkoming in kosten.

Boetes of, in geval van een rechterlijk bevel, dwangsommen bedragen gewoonlijk 5.000 tot 25.000 euro per dag(deel) of inbreuk met maxima die kunnen oplopen van 100.000 tot 500.000 euro. Schikkingen buiten rechte bedragen in het algemeen enkele duizenden tot tienduizenden euro. Ook winkeliers ontspringen de dans niet.[xiii]

Als geen schikking kan worden overeengekomen, wordt de aanbieder gedagvaard, daarbij worden naast de onderzoekskosten ook de volledige proceskosten gevorderd. Zo werd een illegale aanbieder eerder veroordeeld tot betaling aan BREIN van 25.000 euro in kosten en werden ook bestuurders van een BV persoonlijk aansprakelijk bevonden.

In zaken waarin bewijs voorhanden is dat een illegale aanbieder veel omzet heeft gedraaid, treden naast BREIN vaak een aantal rechthebbenden op als mede-eiseressen zodat ook schadevergoeding gevorderd kan worden. Dan kan voor een hoger bedrag geschikt worden. Daarvan worden dan eerst de kosten van BREIN betaald, in de praktijk blijft er daarnaast weinig tot geen geld over.

• Acties tegen illegaal Usenet[xiv]

“Het illegale Usenet kraakt onder de aanhoudende handhavingsacties van BREIN. Informatie uit eerdere acties leidt telkens tot identificatie van andere beheerders en uploaders uit illegale usenet communities”

Onderzoek door BREIN leidde de afgelopen jaren tot de aanpak van tientallen beheerders en grote uploaders, o.a. op spotweb, alsmede zgn. ‘NZB-communities’ (indexering-sites) die gebruikers naar illegale content op het Usenet verwijzen. Onder andere werd een zichzelf onvindbaar achtende beheerder in België door BREIN aangesproken. Schikkingen met betrokkenen bedroegen meestal rond de tienduizend euro per individu en leidden tot identificatie van andere betrokkenen. Daardoor zijn communities ook eigener beweging gestopt en gooiden uploaders de handdoek in de ring omdat het hen te heet onder de voeten wordt.

Ook nemen daardoor de inkomsten van commerciële usenet providers verder af. Dergelijke usenet providers verkopen toegangs-abonnementen voor hun servers waarop door gebruikers meestal zonder toestemming geüploade content lange tijd beschikbaar wordt gehouden. De aantrekkingskracht daarvan was de afgelopen jaren ook al sterk afgenomen door de opkomst van legale streamingsdiensten maar de abonnementen blijven in trek door de grote hoeveelheid illegale content van overigens niet enkel film en series maar ook muziek, boeken en tijdschriften op dergelijke servers.

Zorgplicht van commerciële usenet providers

De Hoge Raad heeft in het eerste kwartaal van 2023 gezien de feiten verbazingwekkend genoeg geoordeeld dat de commerciële usenet provider NSE in 2011 een neutrale tussenpersoon was die zelf geen inbreuk maakte. Wel moet zij bij een herstart een efficiënte NTD hebben alsmede -nog niet nader bepaalde- aanvullende maatregelen ter afdoende bestrijding van inbreuk op haar platform.[xv]  

Zoals algemeen bekend mag worden verondersteld, was het usenet aanvankelijk een discussieforum met nieuwsgroepen maar is het verworden tot een beerput van illegaal aanbod en porno sinds de komst van binaries waarmee beeld en geluid in tekst kan worden omgezet. Zoals gezegd, zet afdoende bestrijding van inbreuk het verdienmodel op losse schroeven want dat betreft namelijk de verkoop van abonnementen voor toegang tot usenet servers waarop die content lange tijd beschikbaar wordt gehouden. Hoewel het arrest van de HR de inbreukclaim van BREIN in casu afwijst, geeft het dus geen aanleiding tot opluchting bij commerciële usenet providers. Dergelijke providers moeten, ook indien zij als neutraal kunnen worden aangemerkt, doeltreffende maatregelen tegen inbreuk treffen om eigen aansprakelijkheid te vermijden.

• Anonieme waarschuwingen aan frequente bittorrent uploaders gestaakt

BREIN wilde dat internet accessproviders, waaronder Ziggo, voorlichtende waarschuwingen doorsturen aan ‘frequente of langdurige uploaders’ (FLU) waarvan BREIN de IP-adressen heeft gedetecteerd. De inbreukmakers bleven daarbij anoniem omdat geen naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW) werden opgevraagd voor verdergaande handhaving en de IP-adressen werden gewist. Het ministerie van OC&W verstrekte subsidie om na zes maanden het effect van de ‘anonieme’ waarschuwingen te meten.

Ziggo weigerde echter na enige tijd alsnog medewerking. In hoger beroep oordeelde het hof kort gezegd dat enkel waarschuwen geen handhaven is als BREIN door het wissen van de IP-adressen geen vordering kan indienen wanneer de inbreuk na waarschuwing niet stopt.[xvi] Om dat te controleren moeten IP-adressen en NAW worden vastgelegd. BREIN heeft met het oog op de kosten besloten niet in cassatie te gaan en terug te vallen op de gebruikelijke handhaving. Daarbij worden inbreukmakers geïdentificeerd, indien nodig met afgifte van NAW door tussenpersonen, en door BREIN aangesproken.

“Waarschuwen zonder dat de zaak direct voor de rechter komt, dat is mild en zou moeten kunnen. Ziggo’s standpunt zorgt ervoor dat inbreukmakende klanten direct met vorderingen zullen worden geconfronteerd. De kosten daarvan worden op de inbreukmaker verhaald.”

In totaal heeft BREIN in een jaar tijd aan alle accessproviders tezamen 1.157 waarschuwingen gestuurd. Het project werd begin 2022 opgeschort hangende het hoger beroep en is eind 2023 definitief gestaakt.

• Ziggo moet sommatie BREIN doorsturen en NAW afgeven

Naast bovengenoemde weigering, weigerde Ziggo ook afgifte van NAW aan BREIN m.b.t. inbreuk door een abonnee met een publiek toegankelijke ‘open directory’[xvii] met enkele honderden illegale ebooks. In hoger beroep oordeelde het hof dat Ziggo de sommatie van BREIN moet doorsturen aan haar klant en diens NAW aan BREIN moet verstrekken indien die de inbreuk niet staakt.[xviii]

Ziggo meende dat haar abonnee zijn directory onbewust open had staan en haar verstrekking van NAW niet zonder vergunning van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) zou zijn toegestaan omdat het een strafrechtelijk gegeven betreft. Het hof ging daar niet in mee en oordeelde dat de klant door het in weerwil van de instructie niet instellen van een wachtwoord kennelijk voor lief nam dat anderen toegang konden krijgen. Ook oordeelde het hof dat de gegevensverstrekking niet in strijd is met het doelbindingsvereiste uit de AVG, Ziggo heeft een gerechtvaardigd belang en kan er een beroep op doen op dat de verwerking noodzakelijk is voor de instelling van een rechtsvordering.[xix] Ook BREIN komt een beroep daarop toe.

Overigens wees het hof er in haar arrest op dat in het licht van het Mircom arrest van de HvJEU[xx], de AVG of UAVG niet in de weg staat aan het op verzoek van BREIN koppelen van een IP-adres aan de NAW-gegevens door Ziggo, ongeacht of dit strafrechtelijke gegevens zijn.

“Het hof merkt ten overvloede op dat uit de rechtspraak van het HvJEU niet blijkt dat deze koppeling van gegevens een verwerking van strafrechtelijke gegevens in de zin van de AVG is.” [xxi]

Hoewel het hof oordeelde dat verzoeken van BREIN in toekomstige gevallen apart door de tussenpersoon moeten worden afgewogen, leidde het arrest ook bij andere grote accessproviders meteen tot resultaat en gingen open directories met duizenden tot tienduizenden ebooks offline na sommatie door BREIN.

BREIN schikte al eerder met enkele tientallen beheerders van open directories, dat is een bestand of map met illegale bestanden (meestal illegale ebooks maar in een enkel geval ook films) dat openstaat voor andere internetgebruikers en op diverse wijze vindbaar is. Wanneer BREIN de beheerder kan identificeren, wordt die direct aangeschreven. Anders wordt diens accessprovider verzocht de sommatie door te sturen o.b.v. het gebruikte IP-adres. In geval van volharding in de inbreuk wordt een vordering ingediend.

Overigens wordt in het algemeen door neutrale tussenpersonen zoals banken en hosting providers voldaan aan BREIN’s gemotiveerde verzoeken tot afgifte van NAW en eventueel andere identificerende gegevens, nadat dit inmiddels meermaals door de rechter is toegewezen.

• Know-Your-Business-Customer (KYBC)

Omdat illegale platforms anoniem opereren en niet afdoende op sommaties reageren, benadert BREIN o.a. hosting providers niet alleen met sommaties de dienst offline te halen maar ook om identificerende gegevens af te geven. Bij weigering worden die in rechte gevorderd. Deze gegevens zijn nodig om de verantwoordelijke betrokkenen aansprakelijk te houden en hun illegale handel een halt toe te roepen. In geval van illegale praktijken blijken de door een klant opgegeven naam- en adresgegevens vaak incorrect en is er geen of onvoldoende moeite gedaan om die te verifiëren. Daarnaast bieden hosting providers hun diensten aan via buitenlandse resellers (wederverkopers) die geen moeite doen de identiteit van hun klanten te controleren.

In de Digital Services Act (DSA) is de HvJEU rechtspraak bevestigd dat KYBC voor online marktplaatsen geldt maar is dat niet uitgebreid naar andere tussenpersonen zoals hosting providers. Dat betekent niet dat die gegevens niet alsnog gevorderd kunnen worden. Tussenpersonen hebben immers zorgplichten en behoren ook als zij neutraal zijn mee te werken aan het tegengaan van inbreuk, eens te meer wanneer zij een centrale rol vervullen. BREIN geeft de voorkeur aan overleg met hosting/upstream providers teneinde voor beide partijen werkbare afspraken te maken.

• Divers

BREIN heeft afgelopen jaar weer diverse Facebook groepen laten verwijderen die gewijd waren aan illegale content, voornamelijk muziek en ebooks. Via één profiel werden miljoenen ebooks te koop aangeboden voor 2 tot 5 euro. De dader werd via Marktplaats geïdentificeerd en door BREIN gestopt. Op Marktplaats werd onder meer ook een aanbieder van counterfeit cd’s aangepakt. Daarnaast werd een in Duitsland woonachtige Nederlandse verkoper van counterfeit vinyl aangepakt. Verder zijn in overleg met organisatoren een aantal controles uitgevoerd op cd- en platenbeurzen. Al dit soort zaken worden in het algemeen opgelost door een schikking bestaande uit een onthoudingsverklaring met boetebeding en betaling van een tegemoetkoming in kosten. Diverse .nl domeinen werden door BREIN gemeld bij SIDN en verwijderd wegens onjuiste gegevensregistratie en/of evidente illegaliteit. In het vierde kwartaal werden na melding door BREIN een dertigtal illegale IPTV advertenties verwijderd door Google. Naar aanleiding van deze meldingen heeft Google haar advertentiebeleid aangepast en is het niet langer mogelijk om in de zoekmachine te adverteren op de zoekterm ‘IPTV’.

• Overig nieuws

(i) Op basis van inbreng van BREIN is in de MvT bij de uitvoeringswet voor de Digital Service Act (DSA) het blokkeerconvenant toegevoegd aan de vrijwillige mechanismen en gedragcodes. Ook is verduidelijkt dat het toepasselijke nationale recht of Unierecht kan voorzien in een plicht om illegale inhoud te verwijderen, ook zonder tussenkomst van een bevoegde autoriteit. Overigens wordt de ACM aangewezen als digitale diensten coördinator. Uit overleg is duidelijk dat wordt verwacht dat BREIN in aanmerking komt voor certificering als ‘trusted flagger’ waarvan meldingen met voorrang behandeld moeten worden.

(ii) De Stichting Domeinregistratie Nederland (SIDN) heeft eind 2023 haar beleid aangepast waardoor het niet langer is toegestaan om een domein te registreren op naam van een tussenpersoon. Ook moeten waarachtige gegevens in het register worden opgegeven door de registrant. Met enige regelmaat ziet BREIN .nl domeinen die volledig gericht zijn op illegaliteit. De meeste daarvan zijn geregistreerd op naam van tussenpersonen die vervolgens de uiteindelijke domeinnaamhouder buiten schot houden. Dergelijke domeinen worden nu verwijderd na melding door BREIN.

(iii) De Europese Commissie publiceerde in mei 2023 haar aanbeveling m.b.t. de bestrijding van online piraterij van ‘live content’, m.n. maar niet uitsluitend sport.[xxii] BREIN nam actief deel aan de consultaties met ‘stakeholders’ hierover. Blokkering wordt aanbevolen als remedie. De Nederlandse overheid wees de Commissie in dit verband op het blokkeerconvenant tussen BREIN en Internet Access Providers als ‘treffend voorbeeld’.

(iv) In december vorig jaar is een voorlopig akkoord gesloten over een Europese AI wet. Deze regelt onder meer dat de uitzondering voor Tekst en Datamining (TDM) geldt voor AI, d.w.z. het mag tenzij de rechthebbende een machine readable voorbehoud maakt. Doen dus is het devies. Ook moeten aanbieders van generatieve AI een samenvatting publiceren van wat als trainingsmateriaal is verwerkt -daar kan uiteraard auteursrecht op rusten- en moeten deep fakes als zodanig herkenbaar zijn.

(v) Een belangrijke vraag m.b.t. generatieve AI is of de uitzondering voor TDM onbeperkt van toepassing is. Dan zou het gebruik van beschermd werk als trainingsmateriaal voor AI onder voorwaarden zijn toegestaan. Professor Rosati van de Universiteit van Stockholm stelt dat de ‘drie stappen toets’ voor uitzonderingen op het auteursrecht met zich meebrengt dat TDM niet altijd is toegestaan.[xxiii] Beslissend daarbij is dat generatieve AI content kan genereren die rechtstreeks concurreert met de voor de training gebruikte auteursrechtelijk beschermde werken of die zelfs geheel vervangen.[xxiv]

(vi) Sinds 2012 maakt BREIN succesvol gebruik van het ex parte bevel waarbij zonder dat de inbreukmaker of tussenpersoon door de rechter wordt gehoord een gerechtelijk bevel kan worden gegeven in bijzonder spoedeisende gevallen.

“Opvallend is ook dat BREIN in de periode 2012-2023 niet minder dan 69 ex parte verbodsverzoeken heeft ingediend die allemaal zijn toegewezen. Terwijl de voorwaarden voor toewijzing streng zijn en in vrijwel alle gevallen een intrekking volgt, is BREIN juist zeer succesvol in het verkrijgen van ex parte bevelen jegens inbreukmakers en met name tussenpersonen. Op basis hiervan kan worden geconstateerd dat het ex parte bevel zich uitsluitend nog leent voor zeer spoedeisende gevallen van piraterij.” [xxv]

(viii) Sinds 1 januari 2020 is het mogelijk om via de wet afwikkeling massaschade (WAMCA) in collectieve acties schade te verhalen. Ook de verbods-, gebods- en verklaring-voor-recht acties die BREIN al jaar en dag op eigen naam voert vallen hieronder. Vorderingen die zien op (inbreuken op) intellectuele eigendom en namaakbestrijding nemen kwantitatief een tweede plaats in en zijn vrijwel allemaal door BREIN ingesteld. Het gaat daarbij alleen om bodemprocedures en niet om vorderingen in kort geding waar BREIN veel vaker gebruik van maakt. Afgelopen jaar heeft de rechter tweemaal in een tussenvonnis bepaald dat BREIN ontvankelijk is en als exclusieve belangenbehartiger aangewezen, waarbij rechthebbenden in de gelegenheid werden gesteld zich via een ‘opt-out’ voor de actie af te melden. Daar is geen gebruik van gemaakt. Zie verder ook https://stichtingbrein.nl/wamca/

Voetnoten

---

[i] De verhouding tussen illegaal gebruik en gemiste omzet is niet 1 op 1 maar, afhankelijk van de sector, in te schatten van 1 op 3 (d.w.z. elke 3 illegale gebruiksmomenten leiden tot 1 gemist legaal gebruiksmoment) tot 1 op 5. Vanuit historisch perspectief is gebleken dat in landen waar wel legaal aanbod is maar geen handhaving, de markt voor tenminste 80% in handen van georganiseerde illegaliteit is.

[ii] https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2021D41853&did=2021D41853

[iii] De stand van gelijktijdig geblokkeerde domeinen is op enig moment rond de 200, te weten 208 op 31/12/23. In totaal zijn er vorig jaar 1483 domeinen gemeld waarvan 423 unieke. Blokkeren betreft een dynamische operatie, d.w.z. BREIN monitort dit en stuurt regelmatig updates voor het blokkeren dan wel deblokkeren van m.n. proxy’s en mirrors (zie ook noot v). Dit is een arbeidsintensieve exercitie. Sinds 1 januari 2018 gaat het om duizenden proxy’s/mirrors in tientallen updates. Wijzigingen in de enkele tientallen geblokkeerde hoofddomeinen, alsmede enkele IP-adressen, komen ook voor maar veel minder vaak.

[iv] BREIN’s advocaat-in-dienstbetrekking verstuurt de updates ook aan Google die daarop de gerapporteerde domeinen uit de zoekresultaten verwijdert. Het verschil tussen 423 door de IAPs geblokkeerde unieke domeinen en 256 door Google delisted unieke domeinen komt doordat een deel van de geblokkeerde domeinen al eerder bij Google werd gemeld (namelijk op het moment dat deze voor het eerst geblokkeerd werden door de IAPs).

[v] D.w.z. na sommatie BREIN. Een proxy stuurt via een andere naam/adres door naar de originele website. Een mirror is een kopie van de inhoud van de originele website. In de praktijk is het verschil tussen een proxy en een mirror niet te zien maar beiden worden gebruikt om blokkades te omzeilen.

[vi] Naar aanleiding van deze meldingen heeft Google haar advertentiebeleid aangepast en is het niet langer mogelijk om te adverteren op de zoekterm ‘IPTV’.

[vii] Let op, BREIN meldt enkel aan Google m.b.t. titels die daar door rechthebbenden voor worden aangemeld. Het aantal meldingen neemt af sinds de aanvang van blokkering van illegale sites. Dergelijke blokkering betreft per geval het ontoegankelijk maken van vele honderdduizenden zoekresultaten. Aan cyberlockers en YouTube wordt enkel gemeld als daar in een concreet geval om wordt verzocht door een aangeslotene, vorig jaar in resp. 167 en 63 gevallen. Veel rechthebbenden melden (ook) via eigen ‘vendors’ en i.g.v. YouTube worden vaak licenties gegeven.

[viii] De meeste BREIN zaken betreffen het stoppen van de inbreuk, meestal het offline halen van de site, c.q. de inbreuk(en), alleen in geval de verantwoordelijke betrokkene wordt geïdentificeerd kan er geschikt of geprocedeerd worden. Bij een ‘knock & talk’ vindt bezoek aan huis plaats, vaak voorafgegaan door een ex parte bevel. Een schikking bestaat uit een onthoudingsverklaring met dwangsom en een tegemoetkoming in de kosten en eventueel schade.

[ix] Deze controles zijn uitgevoerd in overleg met de organisatoren en na waarschuwing van de handelaren. Zgn. ‘usual suspects’ bleven weg of handelden enkel in legaal product.

[x] Met het oog op privacyregelgeving publiceert BREIN geen domein- of bedrijfsnamen en aliassen of andere gegevens wanneer die herleidbaar zijn tot natuurlijke personen.

[xi] Zie: “The effect of Piracy Website Blocking on Consumer Behavior”, Carnegie Mellon University, November 2015; “Website Blocking Revisited: The Effect Of The UK November 2014 Blocks On Consumer Behavior”, Carnegie Mellon University, April 2016.

[xii] Een onderzoek van Bournemouth University uit 2022 concludeert dat in 2021 8.2% van de Nederlandse bevolking illegale IPTV gebruikte voor gemiddeld 5,35 euro per maand, dat is 68.7 miljoen euro per jaar. Het jongste EUIPO rapport over online piraterij in het algemeen concludeert dat die in 2022 met 3.3% is toegenomen en dat streaming met 58% de meest populaire vorm van toegang tot illegale TV content vormt. Daarnaast vindt 32% d.m.v. download plaats. https://www.euipo.europa.eu/en/publications/online-copyright-infringement-in-eu-2023

[xiii] Bij schikkingen wordt rekening gehouden met de draagkracht van de tegenpartij. Vaak gaat het om een deel dat ineens is te betalen, een deel op afbetaling en een voorwaardelijk deel dat direct opeisbaar wordt in geval van wanbetaling en recidive. Ook dit onvoorwaardelijke deel hangt af van de omstandigheden van het geval en is in de praktijk vele malen hoger dan het voorwaardelijk deel.

[xiv] Het usenet is een voorloper van het internet en wordt al jarenlang vrijwel uitsluitend gebruikt voor het illegaal delen van beschermde content zoals films, series, muziek, boeken en games. Content wordt geüpload naar het usenet waar het beschikbaar wordt gehouden door met name commerciële usenet providers die toegangsabonnementen verkopen. Op spotweb, indexeringssites en usenet communities worden vervolgens spots of nzb-links gedeeld die het vinden en downloaden van de bestanden vergemakkelijken.

[xv] Hoge Raad 27 januari 2023 ECLI:NL:HR:2023:94 (Stichting BREIN/News-Service Europe).

[xvi] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8676

[xvii] ‘Open directories’ zijn folders op iemands computer of netwerk die niet afgeschermd zijn met een password. De bestanden in de folder kunnen dan door iedereen worden gedownload. Dat zo’n folder per ongeluk open staat is onwaarschijnlijk aangezien de benodigde software nadrukkelijk waarschuwt dat de directory open zal staan wanneer geen gebruik wordt gemaakt van een username en password. Vanuit privacy oogpunt en eventuele schadeclaims is het interessant dat de gebruikshistorie van de betrokkene in de directory is te zien.

[xviii] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3598

[xix] Respectievelijk ex art. 6.1 (f) Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en art. 32 (d) Uitvoeringswet AVG (UAVG).

[xx] HvJEU 17 juni 2021 ECLI:EU:C:2021:492

[xxi] Overweging 4.24 van het arrest, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3598.

[xxii] https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/recommendation-combating-online-piracy-sports-and-other-live-events

[xxiii] https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4629528 Voor de uitzondering op het auteursrecht voor tekst en datamining (TDM) gelden kort gezegd de voorwaarden dat in geval van commerciële doeleinden toestemming van de rechthebbende is vereist en voor niet-commerciële doeleinden gebruik is toegestaan tenzij de rechthebbende een voorbehoud heeft gemaakt. Tevens moet er altijd sprake zijn van rechtmatige toegang, dus illegaal online aanbod mag niet gebruikt worden.

[xxiv] De uit internationale verdragen bekende ‘drie stappen toets’ bepaalt dat uitzonderingen op het auteursrecht aan drie voorwaarden moeten voldoen, d.w.z. de uitzondering is (i) alleen geldig voor speciale gevallen, (ii) niet strijdig met normale exploitatie, (iii) niet onredelijk nadelig voor de legitieme belangen van de rechthebbende. Deze toets geldt voor zowel de wetgever bij het maken van (nationale) wetgeving als voor de nationale rechter in concrete gevallen.

[xxv] Aldus prof.mr. D.J.G. Visser en mr.dr. C.J.S Vrendenbarg, Universiteit Leiden, in ‘Het ex parte bevel’ in het boek ‘IE-procesrecht. Constant in beweging’.