maandag 8-08-2022

BREIN Jaarverslag 2021

Stichting BREIN verzorgt de collectieve bescherming van auteurs- en naburig recht voor makers, uitvoerende kunstenaars en de creatieve media-industrie zoals producenten, uitgevers, omroepen, distributeurs en platforms. Aangesloten bij BREIN zijn rond de dertig branche- en collectieve beheersorganisaties en hun leden, tezamen enkele duizenden bedrijven en tienduizenden makers met betrekking tot muziek, films, series, boeken, geschriften, beeld en games.

BREIN’s aanpak richt zich op alle vormen van illegaal aanbod ongeacht de technologie die daarvoor wordt aangewend. Bijvoorbeeld bittorrent, cyberlockers, usenet, IPTV en websites of social media die daarnaar linken en ook streamripping sites en illegaal aanbod op veiling (of ‘vraag-en-aanbod’) sites.

Het populairste protocol voor illegaal gebruik blijft vooralsnog bittorrent, maar ook streaming/download link sites voor cyberlockers vinden veel aftrek, evenals voor audiovisuele content illegale IPTV-abonnementen met Video-On-Demand (VOD). Bittorrent en link sites genereren voornamelijk inkomsten met reclame, al wordt ook aan de verkoop van VPN verdiend. Cyberlockers bieden premium abonnementen aan voor sneller downloaden, link sites maken de content vindbaar. Ook voor commercieel usenet is de verkoop van abonnementen de voornaamste bron van inkomsten, NZB-link sites maken de beste kwaliteit illegale content eenvoudiger te vinden en te downloaden.

BREIN kijkt voor de handhaving allereerst naar de aanbieders, de sites en uploaders die als bron fungeren en vervolgens ook naar tussenpersonen zoals hosting providers en accessproviders maar ook betaaldiensten, adverteerders en zoekmachines. Ook neutrale tussenpersonen behoren te helpen bij het tegengaan van illegaal gebruik. De blokkering van toegang tot de illegale bittorrent site The Pirate Bay heeft tot een daling van meer dan 95% aan Nederlands bezoek geleid. Nu deze in 2020 na elf jaar procederen finaal is toegewezen door de Nederlandse rechter, richt BREIN zich erop om die ook tegen andere populaire illegale sites te verkrijgen. Het afgelopen jaar werd een convenant gesloten met de grote internet accessproviders en NLconnect dat de uitvoering van gerechtelijke blokkeerbevelen vereenvoudigd.

C ij f e r s

BREIN verrichtte in 2021 de onderstaande aantallen handhavingsacties. Alle acties betreffen muziek, video (films en series), boeken, geschriften, beeld en games, tenzij anders vermeld.

368 onderzoeken voltooid, 43 lopend
349 illegale sites/diensten verwijderd
1 site (The Pirate Bay) en 158 TPB proxy’s/mirrors dynamisch geblokkeerd op IP en DNS[i]
179 TPB proxy’s/mirrors staakten hun diensten[ii]
8 illegale handelaren IPTV-abonnementen (+ VOD) gestopt; 8 lopende onderzoeken[iii]
39 illegale streaming sites offline gehaald
21 Facebook-groepen met illegaal aanbod gestaakt
10 open directories met ebooks gestopt, 1 lopend[iv]
38 grote uploaders gestaakt
6 illegale ‘camcords’ uit Nederlandse bioscopen onderzocht, onderzoek loopt[v]
920 frequente en langdurige uploaders gedetecteerd, traject loopt[vi]
650.169 illegale zoekresultaten verwijderd[vii]
3.210 interventies ter verwijdering van online-advertenties voor illegaal aanbod, 18 volhardende aanbieders geïdentificeerd en gestaakt
54 schikkingen met geïdentificeerde daders getroffen, inclusief 5 ex partes en 18 huisbezoeken[viii]
114 scam sites gerapporteerd[ix]

U i t g e l i c h t

Strafrechtelijk

Het beleid van de Nederlandse overheid is dat rechthebbenden primair verantwoordelijk zijn voor de handhaving van hun Intellectueel Eigendom. Hiervoor hebben rechthebbenden stichting BREIN opgericht. Strafrechtelijke opsporing en vervolging geldt als laatste redmiddel. Met het Functioneel Parket en de FIOD zijn afspraken gemaakt over welk soort dossiers in aanmerking komen voor strafrechtelijke actie. Er worden geen mededelingen gedaan over lopende onderzoeken.

In hoger beroep wees het gerechtshof te Den Bosch arrest tegen een lid van de bende achter de illegale Masterbox dvd’s met muziek, films, series en games. De bende werd in 2010 door de FIOD opgerold n.a.v. aangifte door BREIN en leidde tot de veroordeling in 2015 van vier verdachten met gevangenisstraffen variërend van 12 tot 15 maanden. Ook werd een ontnemingsactie voor 6 miljoen euro gestart. De verdediging probeerde tevergeefs de veroordeling ongedaan te maken o.b.v. vermeende vormfouten. Het hof oordeelde afgelopen jaar dat BREIN net als ieder ander aangifte mag doen van strafbare feiten, dus ook van nieuwe feiten als er al een onderzoek loopt.
BREIN deed aangifte tegen een van de eigenaren van de controversiële ‘bullet proof’ hosting providers Ecatel en o.m. Quasi Networks vanwege meineed in het voorlopig getuigenverhoor door BREIN. Quasi was een voortzetting van Ecatel en BREIN wilde weten of dezelfde eigenaren daarbij betrokken waren. Hoewel de man destijds onder ede verklaarde niets met Quasi van doen te hebben, blijkt uit de Pandora papers dat hij UBO is van dat bedrijf en dus gelogen heeft. Er loopt al een strafrechtelijk onderzoek tegen deze persoon en andere betrokkenen bij Ecatel waarin o.a. BREIN als getuige is gehoord.

Civielrechtelijk

Convenant Blokkeren Websites en verdere blokkeeracties

In het vierde kwartaal van 2021 is het ‘one-for-all’ convenant ‘Convenant Blokkeren Websites’ ondertekend door de Nederlandse internetaanbieders en rechthebbenden, verenigd in de Federatie Auteursrechtbelangen en Stichting BREIN. Het Convenant is tot stand gekomen onder auspiciën van J&V m.m.v. EZ&K en OC&W. Wanneer BREIN een blokkeerbevel op tegenspraak verkrijgt tegen één van de grote Internet Access Providers (IAP’s) dan volgen de anderen dat vrijwillig, inclusief de kleinere providers verenigd in NLconnect. Het Convenant heeft de zegen van de ACM m.b.t. netneutraliteit. Na elf jaar procederen en vier jaar onderhandelen kan dit met recht een mijlpaal genoemd worden in de handhaving tegen illegale sites.

Overigens voldoet ook Google aan de blokkeringsbevelen hoewel zij geen ondertekenaar is van het convenant.

Blokkering meerdere populaire bittorrent sites gevorderd

Grote IAP’s worden op roulatie door BREIN gedagvaard, een dagvaarding m.b.t. zes populaire inbreuk makende torrentsites en hun proxy’s/mirrors is uitgebracht tegen Delta en komt begin 2022 op zitting. Delta refereert zich aan het oordeel van de rechter m.b.t. de onrechtmatigheid van de sites. Die zijn vergelijkbaar met het reeds geblokkeerde The Pirate Bay. BREIN vordert dynamische blokkering van betreffende IP-adressen en domeinen.

Dynamische blokkering

BREIN monitort de ontwikkelingen m.b.t. de sites en de proxy’s/mirrors. Aan het einde van 2021 werden er m.b.t. The Pirate Bay naast de IP-adressen en domeinen van de site, in totaal 158 domeinen van proxy’s/mirrors geblokkeerd. Dat aantal varieert. BREIN stuurt eens in de 4 tot 8 weken aan alle providers een bijgewerkte lijst. Die wordt ook aan Google gestuurd die de domeinen dan ‘delist’. Overigens heeft Ziggo op lange termijn beroep aangetekend tegen het blokkeren van proxy’s/mirrors voor The Pirate Bay. De bodemprocedures die op kort gedingen volgen, staan op de parkeerrol. Sinds 1 januari 2018 zijn in totaal duizenden proxy’s geblokkeerd geweest in tientallen updates.

Acties tegen illegale IPTV

Afgelopen jaar voerde BREIN opnieuw actie tegen een aantal aanbieders van illegale IPTV-abonnementen die los of tezamen met mediaboxen worden verkocht. Nederlanders namen volgens het EUIPO in 2018 meer dan een miljoen illegale IPTV-abonnementen af met een omzet van rond de 90 miljoen euro. BREIN sloot inmiddels al meer dan 350 illegale verkopers nadat het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in de BREIN/Filmspeler zaak oordeelde dat dit soort verkoop inbreuk maakt.

Illegale aanbieders worden door BREIN geïdentificeerd en aangesproken. Afhankelijk van omstandigheden kan een ex parte bevel gehaald worden en beslag worden gelegd. Bij weigering van medewerking verbeurt de aanbieder dwangsommen. Als geen schikking kan worden overeengekomen, wordt de aanbieder gedagvaard. In deze zaken, waarin illegale aanbieders veel omzet kunnen draaien, treden naast BREIN vaak een aantal rechthebbenden op als mede-eiseressen om schadevergoeding te vorderen.

Weigering afgifte NAW door bank onrechtmatig

Mede vanwege het verdienmodel is de afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW) van betrokken personen door banken en andere betaalproviders vaak essentieel. De voorwaarden daarvoor zijn in Nederland bepaald door de Hoge Raad (HR) in het Lycos / Pessers arrest uit 2005. Meestal wordt aan BREIN’s gemotiveerde verzoeken voldaan maar afgelopen jaar weigerde een bank, waarop BREIN een proces aanspande. De rechter oordeelde de weigering onrechtmatig. Nadat de identiteit van de illegale aanbieder was vastgesteld, kon deze aangesproken worden. Omdat geen schikking werd overeengekomen, is dagvaarding tegen hem uitgebracht. In deze zaak heeft de aanbieder 420.000 euro aan dwangsommen verbeurd. Inmiddels heeft BREIN zijn domeinen via tussenpersonen offline kunnen laten halen. De zaak komt naar verwachting begin volgend jaar voor de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijk bestuurders gevorderd

Tevens loopt er een proces tegen twee bestuurders van een aantal BV’s achter een netwerk van webshops die illegale IPTV verkochten. De mannen ontkennen alles en stellen dat de rechter onbevoegd en BREIN niet-ontvankelijk is. Dat er inbreuk is gepleegd staat buiten kijf zoals de rechtbank al in 2018 tegen de BV’s had geoordeeld. Een schikking ter finale kwijting is daarna niet bereikt. BREIN vordert nu dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard. De uitspraak wordt begin 2022 verwacht.

Know-Your-Business-Customer (KYBC)

Omdat illegale platforms anoniem opereren en niet afdoende op sommaties reageren, benadert BREIN o.a. hosting providers niet alleen met sommaties de dienst offline te halen maar ook om identificerende gegevens af te geven. Bij weigering worden die in rechte gevorderd. Deze gegevens zijn nodig om de verantwoordelijke betrokkenen aansprakelijk te houden en de illegale handel een halt toe te roepen. In de praktijk blijken de door een klant opgegeven naam- en adresgegevens incorrect en is er geen of onvoldoende moeite gedaan om die te verifiëren. Daarnaast plegen veel Nederlandse hosting providers hun diensten via buitenlandse wederverkopers aan te bieden die geen moeite doen de identiteit van hun klanten te controleren.

KYBC in de Digital Service Act (DSA)

Door jurisprudentie van het HvJEU geldt KYBC al voor online marktplaatsen en is dit in de DSA opgenomen. Uitdrukkelijke uitbreiding naar ook andere tussenpersonen zoals hosting providers heeft het op één stem na niet gehaald. Dat zal eventueel via de rechter afgedwongen kunnen worden. Overigens verlangt regelgeving m.b.t. de BTW dat voor de toepassing van het nultarief voor klanten buiten de EU diens NAW-gegevens geverifieerd dienen te worden.

Dagvaarding hosting providers om KYBC en kettingbeding

M.b.t. upstream/hosting providers heeft BREIN een proces aangespannen tegen drie Nederlandse providers om een verklaring voor recht te verkrijgen dat zij geverifieerde klantgegevens behoren te hebben en dat via een kettingbeding ook van diensten-doorverkopende klanten behoren te vereisen. Gedaagden hebben hoger beroep aangetekend tegen de ontvankelijkheid van BREIN. Twee van de drie providers heeft inmiddels met BREIN geschikt. Tegen een van de gedaagden loopt de procedure nog.

Acties tegen illegaal Usenet

Het illegale Usenet begint ondertussen te kraken onder de aanhoudende handhavingsacties van BREIN. Afgelopen jaar voerde BREIN 38 onderzoeken uit. Informatie uit onderzoek en acties leidt tot identificatie van beheerders en uploaders uit illegale usenet communities. Tezamen leidde dat tot de aanpak van acht beheerders, tien grote uploaders en vier ‘NZB-communities’ die gebruikers naar illegale content op het Usenet verwijzen. Daarnaast zijn zes van zulke communities oftewel indexering-sites eigener beweging gestopt en gooien veel uploaders de handdoek in de ring omdat het hen te heet onder de voeten wordt.

Zorgplicht van commerciële Usenet provider

Ook ligt er een zaak voor aan de Hoge Raad (HR) omtrent de zorgvuldigheidsverplichtingen van een commerciële usenet provider die toegangs-abonnementen verkocht voor haar servers. Dergelijke providers moeten in principe doeltreffende maatregelen tegen inbreuk treffen om eigen aansprakelijkheid te vermijden.

De HR heeft besloten de vragen van uitleg aan het HvJEU in te trekken omdat het YouTube & Cyando arrest al voldoende duidelijkheid heeft geschapen om de cassatie BREIN/NSE te beslissen. Partijen hebben hun lezing van het arrest gegeven. BREIN is van mening dat NSE aansprakelijk is voor inbreuk nu zij niet bereid was om effectieve maatregelen te nemen om inbreuk tegen te gaan. De conclusie AG staat medio 2022 gepland. De HR zal daarna arrest wijzen, waarschijnlijk tegen het einde van het jaar. Mogelijk wordt de zaak daarna terugverwezen naar de feitenrechter.

YouTube & Cyando arrest

Het YouTube & Cyando[x] arrest borduurt voort op de eerder door het HvJEU ingeslagen weg met de Svensson, BestWater, GS Media, Filmspeler en Pirate Bay arresten (waarvan de laatste twee m.b.t. zaken van BREIN). Die weg is een soort van voorwaardelijke aansprakelijkheid van platforms voor openbaarmaking via door derden geplaatste hyperlinks. Het arrest oordeelt kort gezegd dat een tussenpersoon zelf inbreuk maakt indien zij niet de ‘geloofwaardige en doeltreffende maatregelen’ tegen inbreuk neemt die van een ‘normaal behoedzame martkdeelnemer’ verwacht mogen worden.

Het arrest is van belang voor allerlei platforms met door gebruikers geüploade bestanden of links. Overigens kopiëren commerciële usenet providers de door gebruikers geüploadde bestanden naar hun eigen servers en verliezen die uploaders zelf de controle daarover.

Open directories, kort geding tegen Ziggo

BREIN schikte met tien beheerders van open directories, dat is een bestand of map met illegale bestanden (meestal illegale ebooks maar in een enkel geval ook films) dat openstaat voor andere internetgebruikers. Wanneer BREIN de beheerder kan identificeren, wordt die direct aangeschreven. Anders wordt diens accessprovider verzocht de sommatie door te sturen o.b.v. het gebruikte IP-adres.

Eén zaak loopt nog omdat Ziggo is gestopt met het doorsturen van meldingen van BREIN. Het kort geding hierover staat gepland voor begin 2022. Eerder weigerde ook een andere grote accessprovider nog langer waarschuwingen van BREIN door te sturen aan abonnees met een open directory. Die schikte echter daags voor de zitting in kort geding en zegde toe gemelde open directories prompt offline te halen onder verbeurte van een boete.

Voorlichting aan frequente en langdurige bittorrent uploaders

Op 15 december 2020 is BREIN gestart met het voorlichtingstraject voor frequent of langdurig inbreukmakende uploaders uit Nederland van auteursrechtelijk beschermde werken zoals films, series, boeken en muziek. BREIN zoekt met behulp van speciaal daarvoor ontwikkelde software naar Nederlandse IP-adressen via welke meermaals inbreukmakende uploads plaatsvinden.

Het gaat in dit project niet om incidentele – zogenoemde ‘hit & run’- downloaders maar om de frequente bittorrent-uploaders. Gewoonte-inbreukmakers die door hun zogeheten ‘seeden’ de beschikbaarheid van illegale content in stand houden.

Grote accessproviders werden niet direct meegenomen omdat zij i.p.v. de uitrol van IPv6 CGNAT waren gaan gebruiken en daarom ook poortnummers moesten worden geleverd om de identificatie van abonnees te vereenvoudigen. Vervolgens besloten enkelen BREIN’s meldingen niet door te sturen. Ziggo is gedagvaard omdat zij als grootste de meeste ‘hits’ oplevert. Het kort geding staat gepland voor begin 2022. Sinds de start van het project zijn er 920 voorlichtende waarschuwingen uitgestuurd.

OC&W verstrekte subsidie om na zes maanden het effect van de waarschuwingen te meten. Daarvoor moeten zulke waarschuwingen ook door de grote IAP’s doorgestuurd worden. De metingen zijn daarom opgeschort.

[i] In totaal worden hierdoor rond de 6 miljoen links naar illegale content geblokkeerd. O.l.v. de ministeries van J&V en EZ&K en met steun van OC&W en de ACM werd in 2021 een blokkeerconvenant gesloten met Internet Access Providers. Daarna is een tweede blokkeringszaak opgestart m.b.t. de 6 populairste sites en hun proxy’s/mirrors tezamen goed voor nog eens 25 miljoen links. Het vonnis daarin wordt begin 2022 verwacht. In het kader van BREIN’s blokkeringszaak oordeelde het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in de BREIN / Ziggo zaak dat een site als The Pirate Bay zelfstandig inbreuk maakt, d.w.z. naast de gebruikers die ook inbreuk maken.

[ii] Waar mogelijk worden proxy’s/mirrors die blokkering omzeilen gesommeerd hun dienst te staken alvorens zij worden geblokkeerd. Hetzelfde geldt voor de site zelf.

[iii] Nederlanders namen in 2018 volgens het EUIPO meer dan een miljoen illegale IPTV-abonnementen af met een omzet van rond de 90 miljoen euro. BREIN sloot inmiddels al meer dan 350 illegale verkopers nadat het Hof van Justitie van de EU in de BREIN / Filmspeler zaak oordeelde dat dit soort verkoop inbreuk maakt.

[iv] Aanbieders van open directories worden door BREIN gesommeerd of via hun access provider indien hun identiteit niet door BREIN achterhaald kan worden. Na eerst wel sommaties door te sturen, is Ziggo daarmee gestopt, daarover heeft BREIN een proces aangespannen m.b.t. een open directory met honderden ebooks. Eerder weigerde ook een andere grote provider maar die schikte na dagvaarding en stuurt nu weer door. Van de 11 gedetecteerde open directories bevatten tien ebooks en één films en series.

[v] Onderzoek vindt plaats in samenwerking met de betreffende bioscopen, de NVBF en de MPA. Met de FIOD is afgesproken dat BREIN daar aangifte doet.

[vi] In het door het ministerie van OC&W deels gesubsidieerde FLU-voorlichtingstraject verzoekt BREIN acces providers om waarschuwende meldingen door te sturen m.b.t. door haar gedetecteerde frequente en langdurige uploads. Aangezien enkele grote providers hun medewerking alsnog weigerden, is een procedure aangespannen om die af te dwingen.

[vii] In totaal heeft BREIN meer dan 21 miljoen illegale zoekresultaten aan Google gemeld. N.b. BREIN meldt enkel m.b.t. titels die daar door rechthebbenden voor worden aangemeld. Aan cyberlockers wordt enkel door BREIN gemeld indien daar in een concreet geval om wordt verzocht. Veel rechthebbenden hebben ook eigen ‘vendors’ die voor hen melden. Ook m.b.t. YouTube meldt BREIN enkel op verzoek omdat daar ook licenties aan worden verleend.

[viii] N.b. de meeste zaken betreffen het stoppen van de inbreuk, meestal het offline halen van de site, c.q. inbreuk, alleen in geval de verantwoordelijke betrokkene wordt geïdentificeerd kan er geschikt of geprocedeerd worden. Een ex parte bevel wordt gehaald in zeer spoedeisende gevallen. Een ‘huisbezoek’ vindt door een deurwaarder plaats. Een schikking bestaat uit een onthoudingsverklaring met boetebeding en een tegemoetkoming in de kosten en eventueel schade. Schikkingsbedragen variëren afhankelijk van omvang en persoonlijke omstandigheden en bedragen meestal duizenden tot tienduizenden euro per persoon.

[ix] Van de vragen en meldingen die BREIN kreeg van aangeslotenen betroffen er 114 zogenaamde ‘scam’ sites. Dit zijn phishing sites die consumenten lokken met de allernieuwste populaire content om hen betaalgegevens afhandig te maken zonder de content uiteindelijk te leveren omdat zij die in werkelijkheid niet hebben. BREIN meldt deze bij Scamadviser dat voor consumenten de betrouwbaarheid van sites inventariseert.

[x] Cyando is de eigenaar van Uploaded, een zgn. ‘cyberlocker’, dat is een filehoster die niet doorzoekbaar is en niet voor opslag (hosten) maar voor sneller downloaden betaald wordt. Zulke cyberlockers hebben daarom belang bij uploads van populaire bestanden en betalen daar soms ook beloningen voor uit.