BREIN jaaroverzicht 2014 en vooruitzicht 2015

Legaal aanbod én handhaving

Dankzij de toename van legaal online aanbod hoor je steeds minder vaak dat handhaving van auteursrecht of zelfs het auteursrecht zelf geen pas zou hebben in de digitale samenleving. Niets is dan ook minder waar gebleken:  Ook legaal aanbod, zowel gratis als betaald, heeft de ondersteuning van handhaving tegen concurrentie door illegale online platforms nodig. Onderzoek van IViR en CentERdata in 2014 wees uit dat de voornaamste reden voor consumenten om illegaal te downloaden is omdat het gratis is. Dat blijft ook zo wanneer alle illegaal aanbod tegelijkertijd legaal is te verkrijgen.
Een populaire dienst als Netflix die piraterij de wind uit de zeilen neemt, kan moeilijk opboksen tegen het gratis illegaal aanbod door Popcorn Time en noemde de illegale concurrentie ‘ontnuchterend’. Hetzelfde geldt voor een dienst als Spotify die zich nadrukkelijk als alternatief voor illegale zakenmodellen zoals The Pirate Bay opwerpt. Beschikbaarheid, bedieningsgemak en betaalbaarheid zijn de sleutels tot succes én het verstoren van de illegale concurrentie door middel van handhaving.

De toename van het legale aanbod is een goede zaak want handhaving is niet geschikt om een gat in de markt open te houden. De consument heeft zijn gedrag veranderd en dus doet de legale handel er goed aan daarop in te spelen. Anders vult de vraag zich met illegaal aanbod. Zeker in de online omgeving dringt die waarheid zich onontkoombaar op. Handhaving speelt een nevengeschikte en essentiële rol,  samen met competitief legaal aanbod en voorlichting aan consumenten kan illegaal aanbod en het gebruik ervan beheersbaar gemaakt worden.

Het is dan ook verheugend dat de Staatssecretaris eind 2014 tijdens het algemeen overleg met de Kamercommissie Justitie heeft toegezegd dat hij begin 2015 met het oog op mogelijke implementatie zal inventariseren welke gezamenlijke initiatieven voor consumentenvoorlichting bestaan tussen rechthebbenden en ISP’s met betrekking tot illegaal downloaden. Zulke initiatieven bestaan onder andere in het Verenigd Koninkrijk en Denemarken als alternatief voor de juridische aanpak van inbreukmakende consumenten met civielrechtelijke ‘boetes’ in Duitsland en dreiging met strafrechtelijke boetes in geval van volharding in Frankrijk.

De handhaving door BREIN is gericht op sites die structureel inbreuk maken of faciliteren. Als de site geen gehoor geeft dan wordt diens hosting provider aangesproken. Staat de site in een buitenland waar de hosting provider geen gehoor geeft dan vordert BREIN blokkering van toegang door de Nederlandse access providers.  Daarover gaat de Hoge Raad naar verwachting medio 2015 uitspraak doen nadat het Hof de blokkering van The Pirate Bay begin 2014 had afgewezen. De hoogste Europese rechter heeft blokkering op vordering van rechthebbenden inmiddels toegewezen. Blokkering van illegale websites die zich actief proberen te verschuilen is uiteraard essentieel in een handhavingstrategie die zich op sites richt in plaats van op inbreukmakende consumenten.

BREIN handhavingstrategie in het kort

Kort samengevat is BREIN’s handhavingstrategie er op gericht af te dwingen dat illegale sites of online diensten auteursrecht gaan naleven en daarin hun maatschappelijke zorgplicht nakomen. Zo niet, dat zij door hun hosting provider offline worden gehaald en de sitehouders geïdentificeerd worden, of, als ook dat geen soelaas biedt, dat access providers toegang tot de site blokkeren.

De samenwerking met hosting providers verloopt in principe goed maar access providers verzetten zich tegen blokkering. Hierover heeft BREIN een cassatieprocedure ingediend bij de Hoge Raad waarin medio 2015 uitspraak wordt verwacht.

Met betrekking tot de identificatie van aansprakelijke personen en/of staking van dienstverlening benadert BREIN ook payment providers alsmede adverteerders en hun tussenpersonen. Enerzijds geldt hierbij het ‘follow-the-money’ principe en anderzijds gaat om het verstoren van geldstromen naar illegale sites.

Daarnaast meldt BREIN illegale zoekresultaten, links en/of bestanden van individuele auteursrechtelijk beschermde werken voor verwijdering, hetzij ad hoc op verzoek van rechthebbenden of door de titels met hun toestemming in de BREIN
scanning database op te nemen. Google verwijdert niet alleen zoekresultaten naar illegale content maar drukt ook sites weg waarvan veel resultaten worden verwijderd.

Met betrekking tot aanbod van illegale dragers worden ook websites offline gehaald, beheerders aangesproken en advertenties verwijderd van vraag-en-aanbod sites zoals Marktplaats.

BREIN’s collectieve handhaving is civielrechtelijk. De aanpak is een mozaïek van maatregelen die door de wet en een raamwerk van rechtspraak gestaafd worden. Daarbij kijkt BREIN telkens naar de proportionaliteit van de maatregel die zij vraagt. Waar nodig bouwt BREIN middels rechtszaken voort aan het raamwerk van rechtspraak dat het kader geeft waarbinnen de handhaving plaats vindt.

Handhaving cijfermatig

Er werden vorig jaar 362 sites offline gehaald waarvan onder meer 148 cyberlocker linksites en 7 cyberlockers, 98 bittorrentsites, 80 streamingsites, 21 usenet indexers en, tenslotte, 6 sites met aanbod van illegale dragers in plaats van bestanden. Op een enkeling na opereren alle illegale sites anoniem. Verreweg de meeste sites reageerden niet en werden na verdere sommatie door hun hosting provider verwijderd.

De meeste sites betreffen alle soorten content, zowel audio, video als scripto, maar het komt voor dat sites zich specialiseren. In totaal was in 40% (mede) video betrokken, 35% (mede) scripto en 25% (mede) audio.

Hoewel Nederland een preferente haven is voor sites vanwege de uitstekende internet infrastructuur en lage prijzen, wordt Nederland in toenemende mate gemeden door illegale sites. Het aantal door BREIN jaarlijks offline gehaalde sites is gestaag gedaald van rond de 700 naar 350. Omdat illegale sites zich steeds vaker in een buitenland verschuilen waar ze minder snel offline worden gehaald, neemt het belang toe van het blokkeren van toegang door Nederlandse access providers.

De blokkering van toegang tot The Pirate Bay die sinds 2012 plaats vond en tot meer dan 80% daling van Nederlands verkeer leidde, werd begin 2014 door het Hof in hoger beroep opgeheven, nota bene net voordat het Europees Hof in UPC Telekabel Wien blokkering op vordering van rechthebbenden toestond. BREIN is tegen de afwijzing in cassatie bij de Hoge Raad (HR) die naar verwachting medio 2015 arrest zal wijzen.

Overigens wordt Nederland wel relatief vaak gebruikt als haven voor ‘cyberlockers’. Dit zijn diensten die zich graag vergelijken met cloud-opslagdiensten (‘file-hosters’) maar zich in feite richten op massadistributie van populaire bestanden met film, series, muziek, boeken en games. Zij rekenen bijvoorbeeld ook geen kosten voor opslag maar juist voor downloadsnelheid. Naast bittorrentsites en commerciële usenetdiensten behoren cyberlockers tot de drie belangrijkste bronnen voor illegale content.

Ook is BREIN inmiddels begonnen met het offline halen van de popcorn-time sites en aanverwante torrentsites die in Nederland worden gehost. Indien mogelijk komt daar dan een tekst op met verwijzing naar thecontentmap.nl voor legaal aanbod. Daar waar popcorn-time sites in het buitenland worden gehost, zal blokkering uitkomst moeten brengen. Sinds begin 2015 zijn inmiddels 6 popcorn time sites afgesloten waarvan er een naar het buitenland verhuisde.

Bij Google werden naar aanleiding van BREIN meldingen meer dan 4.4 miljoen zoekresultaten verwijderd die naar illegale bestanden leidden. Deze delisting betrof voor 62% audio, 24% video en 14% scripto. De titeldatabase bestaat voor 60% uit scripto, 37.5% uit audio en 2.5% uit video. Daarnaast leidt deranking, het wegdrukken van illegale sites waarvan veel zoekresultaten worden verwijderd, tot significante daling
van het verkeer naar zulke sites. Op specifiek verzoek van rechthebbenden werden bij cyberlockers meer dan 21.000 bestanden ontoegankelijk gemaakt en bij YouTube meer dan 1600.

Tevens werden 5132 interventies uitgevoerd op vraag-en-aanbod sites waarbij een veelvoud aan advertenties voor illegale dragers werd verwijderd. Dit betreft hoofdzakelijk video en scripto. De belangstelling voor illegale audiodragers is sterk afgenomen, al nam BREIN nog wel 3500 illegale vinylplaten in op een platenmarkt in de Jaarbeurs.

In totaal werden 417 onderzoeken afgerond waarvan 356 online aanbod van
bestanden betroffen, 32 online handel in dragers en 29 offline handel in dragers. Als sitehouders kunnen worden geïdentificeerd en weigeren de zaak te schikken dan volgt een gerechtelijke procedure.  In urgente gevallen van inbreuk  haalt BREIN een ex-parte verbod met dwangsom bij de rechter, overigens ook tegen tussenpersonen.

Er werden 39 onthoudingsverklaringen met dwangsom verkregen van inbreukmakende  sitehouders en handelaren. In 5 zaken haalde BREIN een rechterlijke ex-parte beschikking, respectievelijk tegen de beheerder van een Facebook pagina, een sitehouder, een grootschalige uploader, een aanbieder op Marktplaats en tegen een copyshop. Met deze personen werd vervolgens een schikking getroffen.

Voorts lopen er bodemprocedures tegen een commerciële usenet provider en tegen een aanbieder van voorgeprogrammeerde mediaspelers omtrent hun aansprakelijkheid voor illegaal aanbod en gebruik. Met betrekking to de usenet provider is in hoger beroep tussenarrest gewezen waarin wordt geoordeeld dat de provider naast een effectieve Notice & Take Down procedure ook nader te bepalen aanvullende maatregelen moet nemen. Uitspraak wordt medio 2015 verwacht. De procedure tegen de aanbieder van de voorgeprogrammeerde mediaspeler komt begin 2015 op zitting bij de rechter in eerste aanleg.

Strafrechtelijke handhaving –  ‘er zou meer moeten kunnen’

In Nederland gebeurt heel weinig aan strafrechtelijke handhaving op het gebied van Intellectueel Eigendomsfraude, met name illegaal aanbod online. Niet alleen opsporingsdiensten maar ook verdachten beroepen zich op de Aanwijzing van het Openbaar Ministerie (OM) die luidt dat grootschalige piraterij in eerste instantie een aangelegenheid is van rechthebbenden zelf. Het OM werd begin 2014 ook in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard in de zaak tegen een uploader van bijna 5000 boeken.

BREIN is in gesprek met het OM om meer flexibiliteit te creëren ten aanzien van opsporing en vervolging. Ook zoekt BREIN in internationaal verband ingangen via Europol en Interpol voor zaken waarbij georganiseerde criminaliteit is betrokken.

Begin 2015 kwam eindelijk de langverwachte zitting en uitspraak in de Masterbox zaak uit 2010. Dit betrof de verveelvoudiging en verspreiding van maandelijkse dvd-boxen met de nieuwste films en muziek. Vier personen werden schuldig bevonden aan deelname aan een criminele organisatie. Hun straffen lagen tussen de 12 en 15 maanden gevangenisstraf (waarvan 6 voorwaardelijk). 80.000 euro aan contanten werd verbeurd verklaard. Ook wil het OM 9 miljoen euro ontnemen, daarvoor zijn nog geen verhaalsmogelijkheden gevonden.

De bewering van de daders dat het OM onvoldoende eigen onderzoek zou hebben gedaan maar op BREIN zou hebben geleund, werd door de rechter van de hand gewezen.