Arrest Gerechtshof Amsterdam rekent af met alle verweren tegen blokkering
Afgelopen dinsdag wees het Hof Amsterdam arrest in de zaak die BREIN tegen Ziggo had aangespannen om de toegang tot de illegale site The Pirate Bay te blokkeren, later voegde XS4ALL zich in die zaak. Het gaat hierbij om de zogenaamde Bodemprocedure waarin alle feiten en rechtsvragen uitvoerig worden behandeld. Er loopt al blokkering op basis van een zogenaamd voorlopig bevel van de voorzieningenrechter.
Dit arrest zou het einde in moeten luiden van de al 10 jaar lopende procedure hoewel de ISP’s drie maanden de tijd hebben om cassatie aan te tekenen, dat wil zeggen ertegen in beroep gaan bij de Hoge Raad. Dat zou de tweede keer zijn dat er een beroep wordt gedaan op Nederland’s hoogste rechter in dezelfde procedure. Gezien de grondige motivering van het arrest na eerdere verwijzing door de Hoge Raad is een nieuw cassatieberoep niet waarschijnlijk. Het arrest is overigens uitvoerbaar bij voorraad. Dat wil zeggen dat een beroep ertegen de uitvoering ervan niet schorst.
“We hebben er hard om gestreden en lang op gewacht maar dan heb je ook wat. Het arrest rekent af met alle verweren die tegen blokkering zijn opgeworpen”, zegt BREIN directeur Tim Kuik.
Bevestiging vonnis 2012
Het Hof bevestigt in feite het oorspronkelijke blokkeringsvonnis uit 2012. De afwijzing daarvan in hoger beroep in 2014 is door de Hoge Raad vernietigd nadat de hoogste Europese rechter (HvJEU) bepaalde dat TPB zelf inbreuk maakt en er dus blokkering gevorderd mag worden. De HR wees de zaak terug naar het Hof voor een nieuwe beoordeling en die is nu geveld.
Het gaat om een dynamische blokkering van IP adressen en domeinnamen die door TPB worden of gaan worden gebruikt. BREIN monitort dat en levert een blokkeringslijst aan de ISP’s die dat uitvoeren. Er zijn geen minder ingrijpende maatregelen voorhanden.
Het arrest kent niet de gevraagde eisvermeerdering toe met betrekking tot dynamische blokkering van proxies en mirrors van TPB omdat die niet in het oorspronkelijke vonnis uit 2012 stond. Het Hof wijst er echter op dat die wel in het voorlopig vonnis is toegewezen en dat BREIN die ‘zonodig’ eenvoudig opnieuw door de rechter toegewezen kan krijgen.
“We gaan er vanuit dat geen verdere gerechtelijke procedure nodig zal zijn en de ISP’s de blokkering zullen blijven uitvoeren zoals zij de afgelopen anderhalf jaar gedaan hebben”, zegt Kuik.
Afweging grondrechten en arresten HvJEU en Hoge Raad
Het Hof maakt een afweging tussen de grondrechten op (intellectueel) eigendom, informatievrijheid en vrijheid van ondernemerschap en oordeelt dat het bevel verenigbaar is met het rechtvaardig evenwicht daartussen. Indien gewijzigde omstandigheden dat in de toekomst anders zouden maken dan biedt het Nederlands recht voldoende waarborgen om daartegen in verweer te komen, aldus het Hof.
Het Hof toetst het gevorderde bevel aan de dubbele voorwaarde uit het UPC Telekabel Wien arrest van het HvJEU, namelijk (i) dat niet nodeloos rechtmatige toegang tot beschikbare informatie wordt ontzegd en (ii) dat niet-toegestane oproepingen worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en gebruikmaking van de geblokkeerde dienst ernstig ontraadt.
Het hof overweegt en oordeelt onder meer het onderstaande:
- Er is geen sprake van censuur, alleen toegang tot TPB wordt ontzegd en dat is, hoe groot ook, slechts een miniscuul gedeelte van het internet. Het legaal materiaal op TPB wordt niet of nauwelijks gebruikt en is bovendien elders te vinden, een (zeer) groot gedeelte van het materiaal is illegaal.
- Het Hof oordeelt dat de blokkering het gebruik van TPB ‘serieus ontmoedigt’. XS4ALL had erkend dat het ‘nogal wiedes’ is dat blokkering het aantal bezoekers doet dalen. Dat is niet anders door het gebruik van andere illegale sites of door gebruik van een proxy of mirror. Het Hof oordeelt dat BREIN effectief is geweest in haar aanpak van proxies en mirrors en dat ook in de toekomst kan zijn, zonodig op grond van een rechterlijk bevel zoals het kort geding vonnis uit 2017.
- De blokkering verhindert de toegang tot TPB (voor sommigen) en bemoeilijkt die (voor anderen), abonnees worden serieus ontmoedigd gebruik te maken van TPB. Het bevel is effectief tegen TPB ook als gebruikers naar andere illegale sites gaan. Niet alleen gebruikers maar ook TPB zèlf maakt inbreuk. Een stap-voor-stap benadering met betrekking tot blokkering van illegale sites is door de HR geoorloofd.
- Er is geen strijd met het verbod op algemeen toezicht. De blokkade van IP-adressen plus DNS-filter als ingreep is beperkt en controleerbaar. Het verschil met Scarlet/Sabam is cruciaal. Daarin ging het om inhoudelijk doorzoeken van opdrachten en hierin slechts om het vaststellen of een domeinnaam of IP-adres van TPB is vermeld.
- Ten aanzien van de vrijheid van ondernemerschap oordeelt het Hof dat het bevel geen ondraaglijk offer van Ziggo cs vraagt of als onredelijk is aan te merken. Zelfs indien maatregelen aanzienlijke kosten zouden meebrengen, aanmerkelijke organisatorische problemen opleveren en moeilijke en complexe technische oplossingen vergen, dan hoeft dat op zichzelf niet op te wegen tegen de handhaving van auteursrechten. Het Hof stelde eerder vast dat de maatregel vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is en de ISP’s geen rompslomp oplevert. De door XS4ALL in hoger beroep genoemde kosten van 50-60.000 euro per jaar zijn van relatief geringe betekenis, aldus het Hof.
- BREIN heeft in Nederland en elders actie tegen TPB ondernomen maar dat heeft niet het gewenste effect gehad. Het bevel voldoet aan de dubbele voorwaarde van het UPC Telekabel Wien arrest van het HvJEU.
- Artikel 26d Aw, 15 WNR en 8.3 Auteursrechtrichtlijn alsmede artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn voldoen als grondslag voor het bevel, in elk geval na de uitleg van het HvJEU en de Hoge Raad, en die is voldoende specifiek in het kader van artikel 10.2 EVRM met betrekking tot het toestaan van inperking van informatievrijheid.
- De controle van routering is geen algemene toezichtverplichting.
- Er is voldoende mogelijkheid om in geval van veranderende omstandigheden opnieuw door de rechter te laten beoordelen.
- Het dynamische aspect van het bevel draagt in belangrijke mate bij tot de effectiviteit ervan, zo blijkt ook uit het verweer van Ziggo (dat zonder dynamische blokkering van proxies/mirrors het bevel onvoldoende effectief zou zijn).
- Er is geen strijd met netneutraliteit omdat er een afweging van de grondrechten heeft plaatsgevonden en het bevel verenigbaar is met het rechtvaardig evenwicht daartussen.
- De grief ten aanzien van strijd met de bescherming van persoonsgegevens ten aanzien van de verwerking van IP-adressen bij onderzoek naar inbreuk of uitvoering van het bevel faalt.
- Met betrekking tot de volledige proceskostenveroordeling wijst het Hof er op dat artikel 7.6a lid 1 onder e van de Telecommunicatiewet naast een rechterlijk bevel ook een wettelijk voorschrift noemt als grondslag voor blokkering en dat ook het verbod op inbreuk maken uit de Auteurswet zo’n voorschrift is. Door het op een gerechtelijke procedure te laten aankomen hebben de ISP’s het risico genomen in het ongelijk te worden gesteld.
Zie de links hieronder voor het arrest en het persbericht van het Hof.