Home Nieuws To block or not to block, verslag zitting BREIN / UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile mbt blokkering toegang tot The Pirate Bay

To block or not to block, verslag zitting BREIN / UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile mbt blokkering toegang tot The Pirate Bay

Op 19 april was de zitting in het kort geding dat BREIN heeft aangespannen tegen UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile Online om hen te dwingen de toegang tot de als illegaal veroordeelde website The Pirate Bay te blokkeren. Op 11 januari had de rechter in een bodemprocedure die blokkering al aan Ziggo en Xs4all opgelegd maar de andere ISP’s weigerden zich vrijwillig naar dat vonnis te voegen hoewel het over dezelfde kwestie gaat. De zitting betrof dan ook een herhaling van zetten, extra langdurig doordat de ISP’s vertegenwoordigd door drie advocatenkantoren met elk meerdere advocaten tenminste drie keer min of meer hetzelfde verhaal hielden. Zij zijn allen fel gekant tegen de van hen verlangde blokkering van toegang tot The Pirate Bay. De door hen verwoordde angst is dat van hen verlangd zal worden dat zij ook allerlei andere onrechtmatige en strafbare sites blokkeren, hetgeen in menig andere EU lidstaat al gemeengoed is. Overigens blokkeren ook Nederlandse access providers al volop zoals met name spam.

Kort gezegd onderscheidde Chavannes voor Tele2 en T-Mobile zich door naast retoriek als ‘BREIN maakt het internet kapot’ een live demonstratie ‘omzeiling’ te geven die zijn inziens aan moest tonen dat een en ander eenvoudig zou zijn omdat hij stelt een leek te zijn. Killan voor UPC betoogde uitgebreid dat BREIN als alternatief maar achter grote uploaders aan moet gaan want dat zou ‘minder ingrijpend’ zijn dan blokkering van de illegale winkel waar de abonnees naartoe gaan. Alberdingk Thijm voor KPN voegde niets wezenlijks toe aan zijn eerdere betoog voor KPN dochter Xs4all. Senftleben, ook voor UPC en in het dagelijks leven professor in Intellectueel Eigendomsrecht, deed het nog het beste door zich min of meer te beperken tot de vraag of 26d Aw en het corresponderende 15e WNR een wettelijke basis geven voor de blokkering, al schuwde hij niet daarbij onterechte spookbeelden over gemuilkorfde sociale media op te roepen. Van Manen voor BREIN wees er onder meer op dat die vraag al beantwoord is door de bodemrechter en stelde dat de voorzieningenrechter zich daarnaar zou moeten richten. In hun (afgewezen) wrakingsverzoek hadden KPN, Tele2 en T-Mobile zelf ook bepleit dat het in essentie om dezelfde zaak gaat als in de bodemprocedure tegen Ziggo en Xs4all.
De ISP’s ontkennen dat The Pirate Bay zelf en hun eigen abonnees die The
Pirate Bay gebruiken inbreuk op auteursrecht maken. Zij betogen dat
artikel 26d Aw en 15e WNR daarom geen wettelijke basis voor blokkering
is omdat die alleen in die mogelijkheid voorzien indien hun dienst wordt
gebruikt om inbreuk te maken en die inbreuk volgens hen niet zou
plaatsvinden. BREIN betoogt dat zowel de site zelf als de abonnees van
de ISP’s wel degelijk inbreuk maken en heeft daar bewijs van geleverd.
Hoewel het wat betreft de precieze hoeveelheid abonnees per ISP bij een
schatting moet blijven, is evident dat het om zeer omvangrijke aantallen
gaat. Bovendien stelt BREIN dat het onrechtmatig is voor de ISP’s om
The Pirate Bay willens en wetens toegankelijk te houden nu die door een
de Nederlandse rechter geboden is de onrechtmatige content te
verwijderen of te sluiten maar die verplichting niet nakomt. De
bodemrechter in de zaak tegen Ziggo en Xs4all heeft die subsidiaire
grondslag voor de blokkering niet beoordeeld omdat zij de vordering al
op de primaire grondslag toewees. BREIN vindt dat de blokkering van een
site die al door de rechter verboden is logisch en dus voorzienbaar is.
De ISP’s betwisten dat.

De ISP’s betogen dat zelfs als er een wettelijke basis zou zijn voor
blokkering de toewijzing ervan indruist tegen meerdere fundamentele
rechten en de Grondwet. Zij beroepen zich daarbij op de arresten van het
Europees Hof in de SABAM zaken tegen Scarlet en Netlog. BREIN betoogt
dat blokkering van toegang tot een site iets anders is dan de vergaande
algemene filterverplichting uit de Europese arresten, die over filtering
op inhoud gaat van alle verkeer van alle gebruikers voor onbeperkte
tijd en op kosten van de tussenpersoon van wiens dienst gebruik wordt
gemaakt. De afweging van grondrechten die door de bodemrechter in de
BREIN / Ziggo en Xs4all zaak is gemaakt valt daarom anders uit. Met
betrekking tot de bewering dat er van ongrondwettelijke ‘preventieve
censuur’ sprake zou zijn, stelt BREIN dat de wet uitdrukkelijk de
mogelijkheid biedt om toekomstige inbreuken tegen te gaan en er
bovendien helemaal geen sprake is van censuur aangezien de maatregel
niet door de staat wordt opgelegd en alle betrokken content bovendien
elders legaal is te verkrijgen. Ook betwist BREIN dat de blokkering
‘onbeperkt in tijd’ is omdat die slechts nodig is zolang The Pirate Bay
nalaat het verbod tegen haar na te komen.

De ISP’s stellen dat de blokkering van toegang tot The Pirate Bay
onevenredig is omdat die ook abonnees treft die geen gebruik maken van
de site of die site niet zouden willen gebruiken om inbreuk te maken.
BREIN betoogt dat abonnees die geen gebruik van de site maken ook niet
getroffen worden door blokkering van toegang tot de site en dat zowel de
illegale als het zeer kleine deel legale content dat via The Pirate Bay
wordt aangeboden elders legaal te verkrijgen is. Bovendien heeft de
rechter de site al geboden zichzelf te sluiten of het aanbod van
illegale content te verwijderen en weren.

De ISP’s betogen ook dat BREIN eerst van ‘minder ingrijpende’
maatregelen gebruik moet maken voordat zij blokkering zou mogen vorderen
en dat zij daarom eerst ‘grote’ inbreukmakende uploaders moet
vervolgen. Zij gaan er daarmee aan voorbij dat BREIN en ook
rechthebbenden(organisaties) in het buitenland dergelijke grote
uploaders al zoveel mogelijk opsporen en aanpakken maar dat dit de
massale illegale verspreiding onder internetgebruikers groot en klein
door een centrale spil als The Pirate Bay niet belemmert. Bovendien is
het niet minder ingrijpend voor ISP’s om met talrijke vorderingen tot
afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens van inbreukmakende
abonnees geconfronteerd te worden, net zoals het niet minder ingrijpend
voor die abonnees is om geïdentificeerd te worden en zich geconfronteerd
te zien met een vordering tot schadevergoeding. Daarnaast hebben
rechthebbenden mede middels BREIN al uitgebreid actie gevoerd tegen The
Pirate Bay, haar oprichters/beheerders en haar verscheidene hosting
providers en zullen zij dat waar mogelijk blijven doen. Juist omdat The
Pirate Bay desondanks blijft volharden in haar onrechtmatige
inbreukmakende activiteiten is blokkering door access providers een
geëigende proportionele remedie.

Tenslotte betogen de ISP’s dat de blokkering niet effectief zou zijn
omdat die gemakkelijk is te omzeilen. BREIN wees er op dat zij enkele
weken na invoering van het verbod is begonnen met de aanpak van
zogeheten reverse proxies die de blokkering omzeilen en er inmiddels 37
heeft afgesloten. BREIN merkte daarbij op dat mevrouw Antic die in de
blokkeringsprocedures als advocaat voor Xs4all en KPN optreedt en
betoogt dat de blokkering niet effectief is, ook een zogenoemde
‘grijsmakingsbrief’ indiende voor de populairste van deze omzeilende
reverse proxies teneinde te voorkomen (overigens tevergeefs) dat die op
korte termijn middels een ex-parte bevel door BREIN gesloten zou kunnen
worden. Deze onlangs gesloten reverse proxy was van de Piratenpartij die
vervolgens doorging met het aanbieden van andere omzeilingsmiddelen
waarover binnenkort een geding voor de rechter komt.

Bovendien stelt BREIN dat de blokkering door Ziggo en Xs4all wel
degelijk heeft geleid tot daling van bezoek van hun abonnees aan The
Pirate Bay en heeft daarvoor divers bewijs overlegt. De ISP’s verwijzen
naar een studie van de Internet Society werkgroep SOS Internet die
vorige week door de Universiteit van Amsterdam bekend werd gemaakt. Die
studie meet inbreukmakend bittorrentverkeer bij de ISP’s (en levert
daarmee overigens ook bewijs van zulk inbreukmakend verkeer) en
concludeert dat dit bij Ziggo en Xs4all niet zou zijn gedaald sinds hun
invoering van de blokkering. De studie maakt een vergelijking met BREIN
steekproeven die zij niet alleen bekritiseert maar die ook voor een
ander doel en met een andere methodologie zijn uitgevoerd en daarom
wetenschappelijk  gezien niet ter vergelijking gebruikt kunnen worden.
Bovendien ziet de blokkering op toegang tot The Pirate Bay en niet het
filteren van bittorrentverkeer. Om het illegale bittorrentverkeer
substantieel te doen dalen worden momenteel naast de acties tegen The
Pirate Bay ook acties gevoerd tegen de andere grote bittorrent sites.
Daarnaast sloot BREIN vorig jaar meer dan 383 illegale torrentsites en
het eerste kwartaal van dit jaar alweer 94 illegale torrentsites.

De voorzieningenrechter gunt zichzelf gezien de uitgebreide producties
maximaal drie in plaats van de gebruikelijke twee weken en doet op
uiterlijk 10 mei uitspraak, indien mogelijk eerder.